三、中止自动性判断的基准：行为人基准还是一般人基准
既然要以心理主义的观察方式来判断中止行为的自动性，那么行为人在做出中止犯罪的决定时是否处于意志自由的状态，或者说是否是自己决定的主人，是一个应当作为核心的问题加以处理。而判断行为人是否基于意志自由的状态下做出中止犯罪的决定，是应当以行为人本人为基准，还是应当以一般人为基准，在理论上存在着主观说和客观说的对立。
主观说以行为人本人为基准，考察行为人在做出中止犯罪决定前认为自己能否继续正在进行的犯罪行为，特别是在面临外在的犯罪障碍或犯罪风险的情况时，如果行为人认为尽管存在着犯罪的障碍，但是要继续犯罪的话，还是能够继续进行下去的；相反，如果行为人认为即使自己想完成犯罪，已经变得不可能，在这种想法的支配下中止犯罪行为的，中止行为欠缺自动性。[21]以德国学者弗兰克的公式概括就是：能达目的而不愿是中止；欲达目的而不能是未遂。该种见解在日本的大审院时代曾是判例中的通说，[22]也是目前我国中止犯论中处于压倒性地位的通说。[23]
客观说则以一般人的基准，评价行为人在做出中止犯罪的决定时是否处于自主的状态，考察行为人在犯罪过程中所表象到的外在事由，在一般经验上是否会对行为人的中止犯罪意思产生强制性影响：以一般经验上会对意思产生强制性影响的事由为动机而中止犯罪的，成立犯罪未遂；而以一般经验上不会对意思产生强制性影响的事由为动机而中止犯罪的，成立犯罪中止。[24]而在具体的判断步骤上，所谓的一般经验的判断，只能是将一般人放在行为人的地位，看一般人认识到行为人所表象的外在事由时会不会也中止犯罪行为：一般人在表象到该外在事由时，也会中止其犯罪行为，则行为人的中止不具备自动性；相反，一般人在表象到该外在事由时，不会中止该犯罪行为，则行为人的中止具备了自动性。持客观说的代表性学者有牧野英一、木村龟二、前田雅英等人，当前日本判例中的通说被认为是客观说，[25]在我国也有个别学者持该种见解。[26]
在中止自动性的判断基准问题上，笔者认为主观说并不可取，理由在于：第一，主观说以行为人自身对能否继续犯罪的判断，来决定中止行为自动性的有无，并决定能否适用刑罚的减免，和刑法评价的一般性存在明显的冲突。要知道包括中止犯规定在内的刑法规范是普遍性的规范，其适用应当不以行为人自身对犯罪进行过程的评价为转移，而在主观说框架下，行为人认为其犯罪能够继续下去的，停止犯罪就具备了自动性，而行为人认为难以为继的，停止犯罪就欠缺自动性，这种在判断基准上的个人化，被学者批评为有违刑法评价的客观性，[27]是主观说一个难以自圆其说的缺陷。第二，与主观说判断基准个人化问题直接相关的是，截断了懦弱的人回撤到法律秩序内的道路。因为主观说重点考察的是行为人在做出中止犯罪决定前对自身犯罪的判断，对于一个性格强悍、犯意坚决的犯罪人而言，一般的犯罪困难在其看来并非一个难以克服的障碍，这种情形下停止犯罪的，大多数均有自动性的成立，并享受减免刑罚的优遇；相反，对于一个性格懦弱、犯意不坚决的犯罪人而言，犯罪困难的轻微增加、犯罪风险的轻微提升，都是犯罪难以持续下去的障碍，只能认定其中止行为欠缺自动性，无法享受减免刑罚的优遇，而对性格懦弱的人这种不公平对待，既不符合刑罚的目的，也欠缺应有的刑罚公平。第三，主观说在具体的实务判断上容易导致不合理的结论。行为人因犯罪风险的巨大增加而停止犯罪时，如行为人在抢劫过程中听到远处有警笛想起，害怕继续抢劫会被警察抓获的；行为人物理上能继续犯罪但伦理上不能的，如行为人在打劫过程中没料到抢劫到自己父亲的情况，由于在技术上的可行性，行为人认为自己有可能完成该犯罪，在此类情形下停止犯罪的，根据主观说，均能肯定自动性的存在和中止犯的成立，而上述情形中行为人的中止并没有显示出其人身危险性的减弱，对其进行处罚以彰显刑法规范效力的需要没有减少，却要对行为人减轻或免除处罚，在结论上是不合理的，有鉴于此，我国学者才提出了在主观说不能得出合理结论时引入客观说见解。[28]而不止上述领域，还存在下述领域也存在着类似的问题：在因犯罪对象认识错误而中止犯罪的情形，如行为人要举枪杀甲，后来发现自己瞄准的对象是乙，放弃杀害行为的；犯罪动机因构成要件以外的行为而满足而停止犯罪的情形，如行为人要强奸被害人，被害人答应同其发生性行为，行为人得以满足自己性欲望的；犯罪对象的价值低于行为人期望值而停止犯罪的情形，如入室盗窃的人本来想盗窃大额财物，没有想到房中只有一些不值钱的财物，对此看不上眼，空手而回的。在这些情形中，从行为人的角度来看，要想继续犯罪行为，在技术上也是可行的，根据主观说的见解，这些中止犯罪的情形均有自动性的成立，在这些情形中通过刑罚进行一般预防和个别预防的需要均没有减少或消除，认定行为人成立中止犯，并给予其刑罚减免的优遇，从刑罚目的角度，也难谓是合理的。
