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论犯罪中止自动性判断中的三大基本问题

  

  心理主义的观察方式的见解,以耶塞克、韦赛尔斯为代表,这种见解认为自动中止犯罪行为,就是中止犯罪是行为人主动做出的意志选择,“所谓主动性,意味着犯罪的不遂由行为人自主的动机所促成,行为人仍然是中止犯罪决意的支配者,而非在难以克服的压力之下放弃犯罪计划”,[8]“主动性的概念应当更多地从纯‘心理学’上加以规定,而不是从伦理上加以规定。”[9]根据该见解,如果行为人在表象(或误认)到犯罪障碍之后而中止犯罪的,应当依照行为人关于该障碍的表象是否影响到行为人的意志决定自由,如果行为人在做出中止犯罪的决定时,仍然是自己意志的主人,具备了中止自动性的要求,相反,行为人如果是在难以抗拒的心理压力之下做出的决定,则欠缺中止的自动性。至于行为人是否在伦理上或规范上否定了自己犯罪行为的价值,对于自动性判断并没有影响,因而容易导致这样的结论,即使行为人基于伦理上恶的动机或规范上不值得赞同的动机而中止犯罪的,仍然有中止自动性成立的空间,如某个性侵害罪犯停止了对被害人使用暴力,因为受害人做出了同意性行为的许诺,只是请求让她先喘口气,他可以构成强奸罪的中止,只要是其毫无保留和彻底地放弃对他而言仍然是可能的强迫性交,[10]“如果行为人为了杀害其他的被害人而停止对被害人的攻击,同样应当认定其属于不处罚的中止。”[11]


  

  而规范主义观察方式的见解,则认为中止自动性的判断,应当或者说还应当考虑赋予中止以特权的理由,[12]行为人在中止犯罪时必须在伦理上或规范上否定自己行为的价值。规范主义观察方式的见解,可以分为极端的和缓和的两种形式,极端形式的见解以限定的主观说为代表,德国的伯克曼、日本的宫本英修、我国台湾地区的林东茂均持这种见解,该种见解认为自动性并非固有的心理学意义而言,而是从刑法的立场对中止者的动机进行的一种规范的观察,行为人的中止动机必须出于自己否定自身行为价值的规范意识,即只有出于悔改、同情、怜悯等伦理性情感而中止犯罪时,才能认为中止行为具备了自动性。[13]这种见解,实质上要求行为人中止犯罪是出于道德上高尚或值得嘉许的理由,把行为人的诚挚悔悟视为了中止犯的核心要素,[14]而以这种见解作为中止自动性判断的基准,下列情形中,由于行为人均不是出于伦理上的情感而中止犯罪,其中止行为都没有自动性可言,只能以未遂犯论处:被害人认识自己,害怕其事后报警而中止犯罪的;因被害人的财物达不到自己期望而放弃盗窃的,以及因被害人答应和自己发生性关系而放弃强奸行为的。而缓和形式的规范主义观察方式的见解,以德国的岗特为代表,我国个别学者也对其青睐有加,[15]该见解认为中止的自动性意味着行为人自觉回到合法领域说或放弃法益侵害的意思,不仅在外部原因阻碍了行为人继续实施行为时,没有表现出行为人回到法律轨道上来,应当否定中止犯罪的自动性,而且在没有外部原因阻碍行为人继续实施行为时,如果行为人没有表现为回到法律的轨道上来时,也应当考虑立法赋予中止优遇的理由而否定中止行为的自动性。[16]根据这种见解,如果行为人是基于继续犯罪的成本一收益权衡而放弃犯罪的,都不能认定中止自动性的存在以及中止犯的成立,如“企图强奸的行为人发现被害对象是熟人,当他并非因为不敢伤害这位妇女,而是害怕被刑事追诉而放弃强奸行为的,则可能不具备中止的自动性特征”[17];而如果行为人是为了实施更加重要的另一犯罪而放弃正在进行的犯罪时,同样欠缺中止的自动性。[18]


  

  作为中国中止犯的信条学解释,中止自动性的判断应当选择心理主义的观察方式还是规范主义的观察方式,笔者认为心理主义的观察方式是我国中止自动性的判断过程中不能动摇的立场,而规范主义的观察方式应当予以放弃,理由是:第一,中国刑法法条用语语义的限制。尽管中国刑法二十四条关于中止犯的规定中没有对“自动性”做出进一步的说明,但是在第二十三条关于未遂犯的规定中,规定了未遂是因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的,作为与中止相对立的未遂,刑法在非自动性上使用的措辞是“因犯罪分子意志以外的原因”,由此可以推断出中止犯中的自动性是指基于犯罪分子意志以内的原因,当然何谓“意志以内”,何谓“意志以外”,需要刑法信条学进一步的阐释和说明,但是就意志一词本身而言,众所周知,在刑法上始终保持了心理学用语的地位,也需要从心理主义的方式进行界定,这就需要从心理观察方式对中止犯罪的自动性进行判断。第二,心理主义观察方式下对中止行为自动性的判断,是考察行为人在做出中止犯罪决定时意志自由的程度,脱离了心理主义观察方式下对中止行为人意志自由程度的探究,规范主义观察方式下关于行为人是否向法律轨道回归的判断,就不可能获得较为明确的标准,特别是对缓和的规范观察而言,如行为人之所以中止杀人行为,是担心有第三人发觉且被第三人报警的,行为人是否存在向法律的轨道回归,恐怕是见仁见智;又如,行为人之所以扑灭自己点燃的大火,是因为天已经放亮,在放火地点附近和一个陌生人打了一个照面,害怕不扑灭的话,就有可能被锁定放火人的身份,行为人是否存在向法律轨道回归,也很难给出有说服力的答案,因而,这些情况下单纯的规范主义的观察,不可能有明确的判断标准,最终只能诉诸于判断者的恣意。第三,规范主义观察方式的见解在具体的司法适用实践中将导致明显不合理的结论。以限定的主观说为例,只有行为人出于伦理上的动机中止犯罪,才有中止的自动性可言,如果行为人害怕坐牢放弃犯罪的,中止行为欠缺自动性,不能享受到减免刑罚的优遇。这种结论是对刑法功能有正常理解的人所不能同意的,理由是,行为人畏惧刑罚而回避法益侵害,正是刑法追求的目标之一,尽管是最低限度的目标,对因畏惧刑罚而中止犯罪的不适用中止犯的规定,恐怕违反刑罚的目的。而缓和的规范主义观察方式也有同样的问题,在缓和形式下,中止自动性的判断标准被导向了一种被称为理性主义标准的见解,[19]即出于对继续犯罪的厉害权衡而中止犯罪的,不具备自动性,非基于利害权衡而中止犯罪的,才能说得上是向法律轨道的回归,才有自动性的成立。要知道行为人害怕坐牢而中止犯罪,恰好就是对犯罪的收益和犯罪后的刑罚进行了厉害权衡的结果,按照理性主义标准见解,只能得出中止行为欠缺自动性的结论,不仅如此,如果行为人中止犯罪是因害怕犯罪后遭到家人的疏远或者自己良心谴责,同样是对犯罪的收益和犯罪的后果进行了一种利害关系的权衡,根据理性主义标准说,也应当否定此种情形下行为人对犯罪的中止具备自动性。因此,详加考究,缓和的规范主义观察方式也空有缓和之名,由其推出的中止自动性判断标准——理性主义标准与从极端的规范主义观察方式下推出的中止自动性判断标准——限定主观说,区别也非看上去那么明显,对限定主观说的批判也可以适用于理性主义标准说,这也是黄荣坚教授对理性主义标准进行限制的原因所在。[20]故而,缓和的规范主义观察方式的见解并不可取。



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