一、中止自动性判断的对象:外在事由还是对外在事由的表象
中止自动性判断的对象是外在事由,还是行为人对外在事由的表象,这是在中止自动性判断上首先要解决的问题,关于该问题,学说上曾经有过争议,也有学者将这种争议误导性地界定为主观角度和客观角度的对立。[4]
非外在障碍说,就是中止自动性判断的对象定位为外在事由本身,依据该说,行为人因客观上存在犯罪的障碍而中止犯罪的,即使行为人没有认识到该障碍存在的,仍然是非自动的中止,[5]根据该见解,在警察的严密监控下实施的杀人行为,已经没有达成既遂的可能性,行为人没有认识到警察的存在,只是出于对被害人的同情而放弃犯罪的,由于摆在行为人面前的是不能继续犯罪的外在障碍,其放弃杀人行为,是非自动的放弃;相反,在客观上不存在犯罪的障碍,行为人却中止犯罪的,即使是行为人误认为行为人在入室盗窃中,误将外面的风声当成是受害人回家的脚步声,害怕被受害人抓获,而逃之天天的,由于风声不是阻止犯罪继续下去的障碍,行为人放弃盗窃行为,是自动的放弃。也就是说,在非外在障碍说的框架下,对中止自动性的判断起决定意义的是客观上犯罪障碍的有无,而非行为人头脑中存在的对外界的表象。
非外在障碍说以外的其他一切关于中止自动性判断的学说,包括下述的主观说、限定主观说、理性主义标准说、客观说,都毫无例外地认为,应当以行为人对外在事由的认识为判断对象。根据此种见解,对中止自动性的判断起决定作用的不是行为人在中止犯罪时是否存在外在事由,而是行为人在中止犯罪时是否存在对外在事由的表象,如上文所述的,在警察的严密监控下实施的杀人行为,尽管在客观上有犯罪不能完成的障碍,但由于行为人并未认识到障碍的存在,而是因同情被害人而不再继续犯罪的,应当认定为具备了中止犯罪的自动性;而入室盗窃的行为人误将风声当成被害人回家的脚步声的,尽管客观上不存在阻止盗窃行为的障碍,但是行为人主观上已经形成了被害人要回家的表象,出于害怕被抓获的动机下中止盗窃行为,是在认识到犯罪不能继续进行的障碍下中止犯罪的,应当认定此种盗窃行为的放弃,不具有自动性。[6]
在我国刑法中止犯论中,应当以外在事由还是以行为人对外在事由的表象作为中止自动性的判断对象?笔者认为,应当把行为人对外在事由的表象作为自动性判断的对象,理由是,尽管存在继续犯罪的现实障碍,行为人没有认识到该障碍的存在而做出中止犯罪的决定的,一方面彰显出行为人较弱的人身危险性,以刑罚进行特殊预防的需要减少,而另一方面也显示出行为人是自觉回到法律的轨道,被动摇的刑法规范的有效性,被其再度肯定,通过刑罚进行一般预防的需要减少,认定其成立中止犯,并给予其刑罚的减免,从刑罚目的的角度是合理的;相反,尽管不存在犯罪的障碍,而行为人误认为存在而做出中止犯罪的决定的,既没有彰显出行为人较弱的人身危险性,也没有表现出行为人再度肯定一度被其动摇的规范的有效性,以刑罚进行特殊预防和一般预防的需要并没有减少,给予中止犯规定上的刑罚减免待遇,恐有违刑罚目的,因而,应当认定此种情形下行为人中止犯罪欠缺自动性。
二、中止自动性判断的方式:心理主义还是规范主义
在确定中止自动性的判断对象之后,一个紧接的问题是从何种角度对行为人的表象进行判断:是采取一种局限于心理层面的观察,即观察行为人是否出于心理上的自由做出中止犯罪的决定;还是采取一种规范主义的观察,即观察行为人做出中止犯罪决定的时刻,是否具备了刑法上给予中止犯优遇的理由,在这个问题上,当前学说上存在着心理主义观察方式和规范主义观察方式之间的论争。[7]