(二)家事代理权并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”,否则将有违合同主体特定原则。
针对本文的上述分析,可能有人会提出,即使赋予家事代理权以与普通民事代理大致相同的效果,即,使夫妻双方都成为民事法律关系主体,也可以实现家事代理权上述的功能。笔者认为,答案是否定的。
依据合同法的一般理论,合同的成立,一般需要经过要约与承诺两个阶段,但无论是要约方还是承诺方,实质上都需要特定化,也就是说,需要合同当事人的特定化。夫妻一方所为的民事法律行为并不能使配偶另一方成为合同主体。这与普通的民事代理制度是不同的。在普通的民事代理中,民事法律行为的实施者为代理人,而成为合同法律关系当事人的却是被代理人。之所以如此,乃是由代理的本质决定的。关于代理的本质或性质,计有债权移转说、本人行为说、代理人行为说、折衷说等学说,其中以代理人行为说为通说,并为德国、我国《民法通则》所采纳,该说认为,代理虽然为代理人之行为,基于私法自治的思想,法律为尊重其效力意思,而使其对本人发生效力,也就是说,代理人所为的民事法律行为,实质上使被代理人特定化为合同主体。基于普通民事代理的此点特性可知,其只存在于可以被代理事项上,涉及到被代理人人身等事项,无普通民事代理存在的可能。而在日常事务代理权存在的场合下,则与普通民事代理制度存在很大的区别。在德国民法中,“第1357条规定容易与代理发生混淆(产生于所谓‘夫妻日常事务代理权’)的规定,……不过,第1357条规定与直接代理不同,在这里主要是行为人自己享有权利和承担义务”。例如,在丈夫乘车用一元钱购买公交车票而与运输方形成的运输合同中,家事代理权的存在只是使丈夫处分一元钱具有可推定的合法的根据,使该运输合同不至于未经妻子同意而处于效力待定状态,从而影响到交易安全。家事代理权的存在,并不能使未参与到要约与承诺过程中的妻子成为合同的主体,这是由合同是特定人与特定人之间特定的民事法律关系的特性决定的。
(三)从对国外立法例的借鉴角度,家事代理权并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”
家事代理权,最早出现在古代罗马法的规定中,在现代也已为世界大多数国家所确立,德国、法国、瑞士都有关于家事代理权的规定。德国民法典第1357条规定:(1)婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务,但是如果根据情况得出另外的结论的则除外。(2)婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理效力及于自己事务的权利;如果此种限制或排除无充足理由,则经申请,由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效(第1412条规定的是争议发生后婚姻合同对此种限制已经登记或已为该第三人所知,才对第三人有效)。法国民法典第220条规定,“夫妻各方均有权单独订立旨在维护家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方依此缔结的合同对另一方具有连带约束力。但是,视家庭生活状况,所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意,对明显过分的开支,不发生此种连带义务。以分期付款方式进行的购买以及借贷,如未经夫妻双方同意,亦不发生连带义务;但如此种借贷数量较少,属于家庭日常生活之必要,不在此限。”瑞士民法典第166条规定的内容与德国的内容大体相同。日本民法典第761条规定,夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时,他方对由此而产生的债务负连带责任,但是,对第三人预告不负责任意旨者,不在此限。