(一)占有的定义
通说强调,占有是一种事实:“占有,指占有人对于物有事实上的管领的事实”,[5]以此区别于占有的“权利说”、“权能说”。占有“权利说”主张占有是一种权利。然而,占有未必合法,“权利说”不能成立。占有“权能说”主张占有是所有权的一项权能。然而,合法占有人未必是占有物所有人,“权能说”也不能成立。但占有“事实说”也没有真正揭示占有的本质属性。占有概念上的许多分歧,如占有是否包含占有意思,占有意思究竟是所有意思、支配意思,还是利己意思,如何理解“间接占有”、“辅助占有”,法律是否保护非法占有,等等,均难以从“对物实际控制的事实”这一定义中找到答案。
在某种意义上,可以说现存的一切都是事实。但法律不评价所有的事实。法律只评价行为。法律评价占有,说明占有是一种行为。行为只是事实之一。将占有定义为一种事实,停留于占有的现象。
法律对占有的评价,即物权法中的占有制度。法律的宗旨是规定可支配稀缺资源的归属,以维护立法者选择的社会秩序。占有制度的宗旨是规定占有行为在可占有财产的归属中的效力,以维护立法者选择的经济秩序。
民法学者常常引用马克思的一句名言:“私有财产的真正基础,即占有,是一个事实,是不可解释的事实,而不是权力。只是社会赋予实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质,即私有财产的性质。”[6]但似乎没有真正理解这句话的法律意义。如果用法律的术语表示马克思的意思,其实就是:如无相反证据,任何占有推定为有权占有、自主占有、善意占有,而这也就是占有制度的基本原则。
占有是控制对象的行为,此处之控制范围,仅要求是对象的物理属性,包括位置、形状、体积、重量、数量、结构、色彩、温度等。
同一对象之物理属性相互联系。占有对对象物理属性的控制,必须是全面的,并具有外观表现。占有可定义为:对对象物理属性的具有外观表现形式的全面控制行为。因此,占有的对象是有物理属性之可支配稀缺资源,不限于物。如人体分离器官、遗体、骨灰等,均非财产,非民法中的物,但均可发生占有问题。
占有是否是法律上的支配呢?法律上的支配指自主作用,即在客体上实现自己的意志,只服从法律,是主体性的表现。不能在客体上实现自己意志的作用不是法律上的支配,在客体上实现他人许可自己实现的意志也不是法律上的支配。而占有是控制对象的物理属性,此类控制可能实现占有人的意志,也可能实现所有人许可占有人实现的意志,不以实现占有人自己意志为要件。因此,将占有定义为“对于物的事实上的控制和支配”,并不确切。如承租人、借用人、保管人可占有标的物,但非标的物权利人,其占有行为不得违反出租人、出借人、寄托人的意志,不能支配标的物,是作用而非支配。