可见,不可抗力制度和情事变更制度解决的问题是不同的,其区别的关键在于客观情况的发生对合同履行造成障碍的程度不同。简言之,作为合同不履行法律后果的责任和免责,并不能周延履行障碍的后果,在违约责任与免责之外,尚有不构成违约责任而使合同变更或解除的空间。这一领域在时间维度上处于违约责任追究及免责之前,情事变更正是在该领域发挥作用。情事变更和不可抗力的同时存在,为合同纠纷的解决提供了更为全面合理的方案。
3. 情事变更的法律适用
法官在适用情事变更制度时,需要判断是否发生了情事变更,进而决定对既定之债是变更抑或解除。因没有具体的判断标准,此项作业将增强法官的自由裁量权,因而被担心会影响法律的安定性。坦率地说,司法上对法官的不信任由来已久,其原因错综复杂,一言难尽。如果我们不认为现状等同于未来,也承认实际上中国审判实践中已经有包括对情事变更的判例在内的大量法官裁量权适用情形的存在;更重要的是,如果我们认为情事变更在法律上的真正意义并不在于是否有一个这样的法律条文,而在于这项制度确实合理并符合中国社会的实际需要,那么,尽快完善成文法上对情事变更原则的明文规定,使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循,减少裁判的任意性和滥用的危险;或者,如何通过对现行法的解释或补充加以适用,才是未来思考的方向。事实上,对于情事变更原则,各国均已认识到其系一种解释法、补充法、调和法,因此运用上甚富弹性,应以谨慎为宜。以德国为例,德国民法典对情事变更这个后来的、和民法典原有思想相冲突的一般条款始终持警惕态度。学者大多强调这条规则是合同救济的最后选择(alle Letzte) ,作为一般条款,其只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。按照德国民法典第313条第一款的规定,情事变更原则具有补充性,其适用不能在本质上违背当事人的自由约定即意思自治原则;而在涉及风险分配时,合同法上原有的风险分配规则优先。
三
学界通常认为,对情事变更原则之适用应尽量维持原有基本法律关系。“盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系,自应先予尊重之。职是之故,一般学者乃称前者为情事变更原则之第一次效力;称后者为情事变更原则之第二次效力”,即原则上应维护原有合同关系,仅就不公平之处予以变更如增减给付、延期或分期给付、变更给付、拒绝先为给付等,以重新使当事人间利益得以平衡。如果仅依第一次效力尚不足以排除不公正之结果,则应依第二次效力使合同关系终止或消灭。