关于本罪的具体认定有几个相关问题需要进行讨论。
1．合法行为的排除
构成本罪必须是非法提供侵害技术措施的装置、技术服务的行为，由于技术措施是为了保护他人合法的知识产权而存在的，原则上所有向他人提供侵害技术措施的装置、技术服务的行为都应当是非法的。但是《网络信息保护条例》第12条规定了四种合法的避开技术措施的情形：（1）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（2）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。因此，当行为人为他人实施法定允许的避开技术措施行为提供装置、技术服务时，应当视为合法行为，不成立犯罪，例如受国家安全机关委托，研发用于网络监控的破解相关软件技术措施的程序。
2．主要功能的确定
非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的客观方面要求行为人所提供的装置和技术服务只要是主要用于破坏技术措施时，才能成立犯罪，之所以如此设定是为了避免过分扩大刑法的制裁范围，这也是世界各国立法通行的做法，因此，也就必然要涉及到装置或技术服务主要功能的认定上。
笔者认为对于主要功能的认定，应当遵循以下两个原则：（1）实质上的功能判定优先原则。通过实质的技术分析和市场考查，对特定装置或技术服务的功能进行认定，如果除了用于侵害技术措施不具有其他有价值的功能，就应当认定其符合主要功能标准。（2）形式上的功能判定辅助原则。当实质上的功能判定存在困难时，可以通过形式上的考察来确定其主要功能是否是用于侵害技术措施。具体可以分为两个方面，其一，提供相关装置或技术服务时的宣传和暗示。如果行为人在提供相关装置或技术服务时，对其所提供的装置或服务能够用于侵害技术措施进行宣传或暗示，可以作为主要功能是否具备的辅助认定标准。其二，相关装置或服务的提供者是否采取了必要的防护措施，如果相关装置或服务的提供者明知，他人购买其装置和服务有用于侵害技术措施的高度可能性，但不对其所提供的装置和服务进行任何的防护措施的，可以作为主要功能是否具备的辅助认定标准。
【作者简介】
田刚，单位为中国政法大学刑事司法学院。
【注释】
《信息网络传播权保护条例》第26条中，对技术措施的概念进行了规定，但该概念主要是适用于网络传播领域的著作权保护，适用面过窄，因此本文并未采用该概念，而是将技术措施扩展到所有为保护知识产权而设定的技术上的方法和装置。
贺志军：“论我国技术措施规避行为之刑法规制”，载《法学论坛》2009年第3期。
佚名：“不花一分钱享受正版windows sp2”，http：／／xiazai．zol．com．cn／article_topic／31／313452．html
佚名：“美国扫荡软件破解网站”，载《PC Computing》2002年第1期。
佚名：“会自杀的基因种子”，http：／／www．dhin．com．cn／kj／listnews．asp？classId=l＆siteId=660。
对于侵害植物新品种权的行为，刑法上如何评价，目前还存在一定的争议，但根据我国《植物新品种保护条例》第40条“假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，植物新品种权应当属于刑法的保护的范围，而对于侵害植物新品种权中关键的侵害植物新品种的技术措施的行为，刑法理应同样予以制裁。
于志刚：“关于出租、倒卖‘僵尸网络’行为的入罪化思路”，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2009年第7卷第4期。
《刑法修正案（七）》第9条规定“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”
