四、侵害技术措施帮助行为的入罪化模式
基于以上分析,笔者认为,应当参照帮助行为实行化的立法思路,在我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,第七节侵犯知识产权罪类罪之下,设立非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪,具体法条可以设定为:“以营利为目的,非法向他人提供主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施的装置或者技术服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
(一)非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的具体设计
为了同现有的侵犯知识产权罪罪名体系相一致,笔者认为本罪应当为情节犯,在主观方面应为故意,并以营利为目的。
1.客观方面——具备法定的严重情节
非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的客观方面表现为,非法向他人提供主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施的装置或者技术服务,情节严重的行为。对于购买、制造、进口主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施的装置或服务的行为,如果是为了向他人提供获利的,应当视为本罪的预备行为,如果是为了侵害相关知识产权的,按照相关犯罪处理。本罪的客观方面分为两种行为,一种是非法向他人提供主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施装置的行为。该行为是指提供有形的、物质上的帮助的行为。另一种是非法向他人提供主要用于避开、破坏知识产权的技术措施的技术服务行为。该行为是提供无形的、智力上的帮助的行为,鉴于网络已经成了侵害技术措施的主要平台,此类行为将是本罪所规制的主要方面。
2.主观方面——故意并以营利为目的
非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的主观方面只能是故意,过失不能成立本罪。是否要求侵害技术措施的帮助行为以营利为目的,是个值得思考的问题。以营利为目的,在主观上反映了行为人的主观恶性,实际上有限制刑法规制范围的作用。笔者认为,根据我国的侵犯知识产权罪体系和我国的知识产权保护现状,对于成立犯罪的侵害技术措施的帮助行为,应当要求主观上具有营利的目的。原因在于,第一,技术措施主要应用于著作权保护上,侵害技术措施帮助行为的危害体现在他人侵犯著作权的行为更加简单、便捷。目前我国刑法专门对著作权进行保护的罪名是侵犯著作权罪,该罪在主观方面要求以营利为目的,为了同刑法现有的保护体系相协调,非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪也应当要求具有营利目的。第二,对知识产权的保护必须结合我国的客观实际,我国毕竟仍属于发展中国家,社会公众的知识产权意识和法律上的知识产权保护体系还不健全,不能要求我国对知识产权的保护达到同发达国家一致的程度,同时我国行政法和刑法并立的二元体制,也决定了对于不具有严重危害性的非牟利性帮助行为,通过行政法进行规制就已经足够。
(二)非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的认定