2.帮助行为独立于实行行为而存在
虽然侵害技术措施的帮助行为在性质上届于侵害技术措施实行行为的帮助行为,但实际上侵害技术措施的帮助行为并不依附于侵害技术措施的实行行为,更多的情况下,帮助行为是以独立的状态存在的,这种独立性主要表现在:第一,行为人之间主观上并不具有必然联系。在互联网时代,网络空间中的主体都是虚拟的,他们各自独立利用网络共享资源,实施侵害技术措施帮助行为的行为人,只是网络空间中无数提供帮助行为个体中的一个,获得其帮助的行为人,在绝大多数情况下对向其提供帮助的主体没有任何认识,更不存在主观上的联系。同时,二者主观上的联系具备与否,也并不影响帮助行为的实施和帮助行为的接受。第二,行为人之间的目的不要求一致性。虽然帮助行为和实行行为客观上共同促成了侵害技术措施的实施,但是二者的目的和动机往往不同,侵害技术措施的实行行为的目的一般是非法利用相关知识产权权益,而侵害技术措施帮助行为,大多处于牟利、炫耀技术等目的。第三,行为人之间的客观行为并不必然统一。侵害技术措施的实行行为同帮助行为之间,并不具有统一性,两行为之间的联系极为松散,在信息高度发达的现代社会,侵害技术措施的帮助行为往往是通过一种广泛传播方式来进行的,而技术措施的实行行为人获得帮助并不具有必然性,有时实行行为人同时寻找多种技术帮助,从中选择最为适合自己的方式。实际上,侵害技术措施的帮助行为已经独立于狭义侵害技术措施行为而存在。
(三)入罪化的理论基础——帮助行为的实行化
将侵害技术措施的帮助行为进行入罪化,并不是随意、盲目地进行刑事立法扩张,其实质上是遵循了帮助行为实行化的立法思路。此处的帮助行为是从行为性质而言的,是指对于某些危害行为提供帮助的行为,而不是指共同犯罪中帮助犯的行为。“前者是从行为的性质以及在犯罪中的客观作用来说的,而帮助犯行为是从共同犯罪的角度而言,帮助犯与正犯相对,是共同犯罪中的概念。帮助行为的外延大于帮助犯行为,更多的是从行为的社会分工意义来表述的。”[76]在网络日益普及的今天,网络的资源共享性和信息传输交流的便捷,客观上促成了一对多帮助的实行,一个帮助行为有可能同时给予成千上万的行为予以帮助,而当这个帮助行为所帮助的对象是具有社会危害性的行为时,这个帮助行为实际上是借助网络的力量将这种危害性无限放大。因此,在这种特定的环境下,帮助行为本身所具有的社会危害性远超于其所帮助的行为,此时对于帮助行为不能在仅仅通过其帮助对象的行为进行评价,而应当通过刑事立法的方式将其视为一种具有严重危害性的实行行为。随着网络对于社会影响的越发深刻,帮助行为实行化的立法思路,将会成为今后我国相关刑事立法的主要思路,实际上《刑法修正案(七)》中对于提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪实质上正是遵循了这一思路。[8]侵害技术措施的帮助行为的入罪化,同样也是基于帮助行为实行化的立法思路,基于侵害技术措施的帮助行为的严重社会危害性和刑法规制上的不足,为了更好地对知识产权进行保护,避免刑法保护真空的扩大,有必要将其入罪化。