(一)司法困境之一:狭义侵害技术措施行为的有限性评价
上文已述,狭义侵害技术措施行为中,单纯的规避或破坏技术措施的行为并不具有社会危害性,只有当其同后续的针对特定知识产权的侵权行为相结合时,才会具有一定的社会危害性,此时才会涉及到是否需要刑法规制的问题,而根据我国目前的刑法体系,对于狭义侵害技术措施行为只能进行较为有限的评价。
1.侵犯著作权罪预备行为下的有限评价
当行为人以侵犯他人著作权为目的时,实施的侵害技术措施的行为,实际上是侵犯著作权罪的预备行为。例如行为人试图非法复制大量的软件盗版光盘牟利时,首先必须要使该技术措施归于无效,才能够进一步实施复制行为。此种情况下,侵害技术措施的行为是侵害著作权行为的必要条件,属于侵犯著作权行为的预备行为。
当侵犯著作权罪的实行行为由于行为人意志以外的原因,未能着手实施侵犯著作权罪客观方面的行为时,单独的侵害技术措施的行为是否能够作为侵犯著作权罪的犯罪预备行为,单独成立侵犯著作权罪,这是一个值得思考的问题。首先侵犯著作权罪属于情节犯。对于情节犯是否存在未遂形态和预备形态,学术界有一定的争议。持肯定论的学者认为,情节犯同样具有犯罪未遂和犯罪预备,只要该预备行为和未遂行为如果继续发展能够达到刑法所规定的严重情节,就可以成立犯罪未遂和犯罪预备。持否定论观点的学者认为,情节犯只要当情节达到特定的严重程度时,才成立犯罪,当情节未达到刑法所规定的严重程度时,行为不具有足够的社会危害性,不应当认定为犯罪,因此情节犯只存在既遂状态不存在未遂状态。
笔者认为,情节犯同样有成立预备和未遂的可能性,我国刑法中所有的犯罪都是从定性和定量两方面考察,情节犯的确是要求具备一定的严重情节才能成立,这种严重情节可以视为一种定量因素,在这点上所有的犯罪都是一致的,因此情节犯在分则具体罪状中有严重情节的描述,并不能成为其在犯罪的停止形态上具有特殊性的理由。因此,在意图实施侵犯著作权罪的客观行为的情况下,侵害技术措施的实行行为可以作为侵犯著作权行为的预备行为独立成立侵犯著作权罪。
值得注意的是,随着技术措施同著作权保护的联系日益密切,作为侵犯著作权罪预备行为的狭义侵害技术措施行为,已经成为了许多实施侵犯著作权行为的关键,只要规避或破坏了特定著作权的技术措施,该作品就会完全暴露,任何人都可以实施复制发行的行为,这也是为什么许多新发布的软件在技术措施被破解前基本上不会有盗版,但技术措施一旦遭到破解,盗版软件立即泛滥的原因。狭义侵害技术措施的行为,作为侵犯著作权罪的预备行为,在犯罪过程中重要性的提高和危害性的加剧,使对其进行刑事制裁越发显得必要。
2.其他狭义侵害技术措施行为刑法评价的缺失