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侵害技术措施行为的入罪化思考

  

  2.针对特定知识产权的后续行为


  

  单纯的规避或破解技术措施的行为必须同特定的后续行为相结合才能成立狭义的侵害技术措施行为,主要表现为两种情形:第一,对特定知识产权进行个体利用的行为,例如行为人将网络作品的技术措施破坏后,又进行非法浏览的行为;第二,传播无技术措施保护的作品或者其他知识产权客体的行为。此两种情形毫无疑问都对特定的知识产权构成了侵害,根据其行为情节的不同需要承担相应的法律责任。


  

  (二)侵害技术措施帮助行为的分类


  

  侵害技术措施的帮助行为,也有学者将其称为“规避准备行为”,[2]笔者认为“规避准备行为”实际上是将侵害技术措施的帮助行为视为侵害技术措施的预备行为,该视角并没能把握住此类行为的实质。对于侵害技术措施的帮助行为,根据其主观目的的不同,可以分为牟利性帮助行为和非牟利性帮助行为。


  

  1.牟利性帮助行为


  

  牟利性帮助行为是指以营利为目的,帮助他人规避或破解技术措施的行为。传统的牟利性帮助行为主要是通过出售价格远低于正版软件的破解程序来获取利益。在网络日益发达的今天,网络已经成为牟利性帮助行为实施的主要平台,许多商业性下载网站为了吸引网民下载,而又慑于法律的惩罚,不敢直接将破解好的软件在网站中上传,进而选择提供专门的软件破解程序,例如热门的windows操作系统软件、offices办公系统软件的破解程序,甚至在网络上公然教授如何使用破解程序,从而不花钱享受正版软件,[3]进而吸引网民浏览其网站,获得广告收入。


  

  2.非牟利性帮助行为


  

  非议牟利性帮助行为是指不以营利为目的,而实施的帮助他人规避或破解技术措施的行为。实施非牟利性帮助行为的行为人多以炫耀自身技术为目的,同时也有一部分行为人主张网络空间中的资源应当充分共享。2002年美国政府发起代号为“海盗行动”的打击破解软件网站的行动。其目标是网络上最大也是最古老的破解集团Drink or Die。Drink or Die的成员包括企业主管、计算机网络管理员、与美国知名大学的学生他们固定会将版权软件传至网络上并由其它集团成员加以破解。美国官方对于Drink or Die成员的拘捕和审判引起了一定的争议,一部分认为此类以非盈利为目的的资源共享网站,不应当是政府所打击的对象,而商业软件联盟(BSA)则认为软件破解所带来的威胁与真正盗版者不相上下,应当对其进行打击。[4]


  

  二、侵害技术措施刑法评价的现实困境


  

  我国在《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息条例》中都规定了对于具有严重情节的侵害技术措施的行为,构成犯罪的应当追究刑事责任,但是我国相关法律、法规中关于刑事责任条款的规定并不是真正意义上的附属刑法,其缺乏对于犯罪构成的描述和刑罚处罚的设置,从某种意义上来讲,此类条款只能属于一种注意规定,最终侵害技术措施行为刑事责任的解决,仍需要通过刑法典中的具体犯罪规定来实现。



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