五、延伸思考
行文至此，需要特别强调的是，有时候使用计算机盗窃、使用计算机诈骗的界限并不总是那么泾渭分明。例如，曾经饱受争议的许霆案，许霆是在履行合同的过程中利用计算机对银行实施了诈骗，属于利用计算机实施合同诈骗，根据我国《刑法》第287条的规定，应当以合同诈骗罪定罪处罚。此案最后盗窃罪定性的一个最重要依据是当时的ATM机出现了故障，尽管之后的证据表明当时的ATM机并没有出现故障而不能顺利运行，而是因为ATM机运营商工程师在对ATM机升级维护时操作失误，使得银行通过ATM机表达的意思存在重大瑕疵，ATM机按照升级后的程序运行，才导致银行通过ATM机与许霆进行交易时”多付少扣“的现象发生。设若当时的ATM机真的存在故障，则要将许霆的行为归属于使用计算机盗窃，最后以盗窃罪定性。这样，许霆的行为属于使用计算机盗窃还是使用计算机诈骗就取决于ATM机是否存在故障。然而，不管怎样，当时在ATM机上取款的许霆除了知道银行通过ATM机与他进行交易”多付少扣“的事实之外，背后的原因究竟是什么，他是一无所知的，即便当时的ATM机真的存在故障，他也可以以自己不知道这一事实为由替自己进行辩护，这就会使法官在定性时难以在使用计算机盗窃与使用计算机诈骗之间作出抉择，此时法官首先可能想到的是，许霆是否知道背后的真正原因不应当对刑法追究其刑事责任产生影响。[57]由此看来，国外将使用计算机盗窃、使用计算机诈骗统一归入使用计算机诈骗罪合并处罚是可取的。
鉴于使用计算机盗窃、使用计算机诈骗犯罪手段的特殊性以及有时候二者的难以区分性，鉴于第287条中”利用计算机“这一构成要件要素不够明确具体，以至于刑法学界对第287条都存在认识上的误区，鉴于刑法学界在拾卡在ATM机上使用、盗卡在ATM机上使用等行为定性的问题上存在诸多分歧，以及司法实务受此影响导致司法不一从而使司法权威受损的现状，有必要借鉴国外的立法经验，将我国《刑法》第287条修改为与国外刑法规定相一致的将二者合并处罚的使用计算机诈骗罪。这样，一方面可以实现与国际社会接轨，另一方面有助于避免一些无谓的争论，同时为司法实务解决一些有争议的疑难案件提供明确的指向，从而统一司法，树立司法的权威。如果采纳前述刘明祥教授提出的增设使用计算机诈骗罪的意见，同时保留第287条，会导致法条之间的冲突，另外，原第287条规定的其他利用计算机实施的犯罪，即便没有第287条，也不会影响其定性，所以，还是对第287条进行修改较为妥当。我国《刑法修正案（八）（草案）》拟废除盗窃罪的死刑，盗窃罪与诈骗罪的刑罚幅度将取得一致，这也将为这种立法体例创造条件，下一步有待完善的是相关司法解释在定罪标准上的统一。
【作者简介】
夏尊文，单位为湖南理工学院政治与法学学院。
【注释】
2009年11月出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条只是将“拾得他人信用卡并使用的”的情形归入到《刑法》第196条第1款第（三）项所称“冒用他人信用卡”之列，没有言明具体的使用方式，缺乏可操作性，因此，对于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为定性，最高人民检察院的《批复》更加明确，更具可操作性。
根据全国人民代表大会常务委员会2004年12月29日《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，其中包含了一般的银行卡。本文在与此解释相同的意义上使用信用卡这一概念。
刘艺明：“三个‘许霆’为何命运各不同？”，载http：／／gzdaily．dayoo．com／html／2008—11／20／content_382367．htm／，2009年01月20日；许春嫒：“天长‘许霆’取现九千被判刑六个月”，载http：／／ah．anhuinews．com／system／2009／07／16／002296443．shtml／，2010年07月16日。
刘艺明：“三个‘许霆’为何命运各不同？”，载http：／／gzdaily．dayoo．com／html／2008—11／20／content_382367．htm／，2009年01月09日。
张帅：“吴江版‘许霆案’昨天宣判”，载http：／／epaper．subaonet．com／szrb／20080920／index．htm／，2010年07月16日。
余亚莲：“梅州‘许霆’提现7万被判4年”，载http：／／www．ycwb．com／epaper／xkb／html／2009—07／01／content_533014．htm／，2009年07月02日；徐丹：“男子捡银行卡试出密码 提取现金获刑五年罚五万”，载http：／／news．sohu．com／20100611／n272710607．shtml／，2010年07月16日。
对于使用计算机诈骗罪，国外大概有两种立法例，一种是将此罪单独立法，例如：《德国刑法典》第263条a（计算机诈骗）规定：“一、意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据，非法使用数据，或其他手段对他人的计算机程序作非法影响，致他人的财产因此遭受损失的，处5年以下自由刑或罚金。……”参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第184页。《日本刑法典》第246条之二（使用电子计算机诈骗）规定：“除前条规定（《日本刑法典》第二百四十六条规定了诈骗罪。笔者注）外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”参见《日本刑法典》（第二版），张明楷译，法律出版社2006年版，第91页。另一种是将此罪统一归入到诈骗罪当中同时作出特别说明，例如：《瑞典刑法典》第九章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他非法手段影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”参见《瑞典刑法典》，陈琴译，北京大学出版社2005年版，第14页。《芬兰刑法典》第36章第1条第2款亦有类似规定，参见《芬兰刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2005年版，第144页。
刘明祥：“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”，载《清华法学》2007年第4期。
刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
同注。
同注。
同注。
同注。
张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第712—713页；张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
同注。
张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
同注。
张小虎：“拾得信用卡使用行为的犯罪问题”，载《犯罪研究》2008年第5期。
赞同张明楷教授观点的论文参见蔡新苗：“对拾卡使用司法解释的几点意见”，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第2期；王海涛：“论财产犯罪中债权凭证的刑法评价”，载《政治与法律》2010年第4期。赞同刘明祥教授观点的论文参见李翔、周啸天：“信用卡诈骗罪中‘冒用’的展开”，载《中国刑事法杂志》2008年第5期；高国其：“机器诈骗犯罪浅议”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期；阎二鹏：“信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辨证”，载《政治与法律》2010年第2期。
谢望原：“许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释？”，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第93—99页。刘宪权：“信用卡诈骗罪若干疑难问题研究”，载《政治与法律》2008年第10期。
此外，关于这种行为的定性，还有侵占罪说、不当得利说等等，这些观点均缺乏说服力，同时鉴于不少学者已作了反驳，在此不赘。
同注。
高国其：“机器诈骗犯罪浅议”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
内田幸隆：“背任罪と诈欺罪との关系”，载《早稻田法学会杂志》2003年第53卷，第116页。转引自张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
利用计算机实施的信用卡诈骗罪与我国《刑法》第196条的关系，容后详述。
大塚仁著：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第241页。西田典之著：《日本刑法概说》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第134页。
贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第14页。
大塚仁著：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第236页。
西田典之著：《日本刑法概说》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第148页。再如，通过侵入银行电脑终端，将他人存折上的存款转移到自己的存折中。在行为人尚未兑现存款时，便属于盗窃财产性利益。参见张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
同注，第264页。
不需要增设使用计算机盗窃罪，德、日等国刑法都没有规定使用计算机盗窃罪。
赵秉志主编：《外国刑法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第208页。
林东茂著：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第323页，第290—291页。
林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第294页。
对非经持卡人授权的人在账号、密码相符的前提下见卡转账，显然是管理者通过计算机代为处理事务时的一个错误，构成违约，因为这一错误常常难以避免，所以才有所谓的“账号、密码相符的交易视为本人的交易”之类的免责条款免除金融机构的责任，这也是一个根据外观法理可以免责的错误。在此，有必要将错误与过错区别开来，管理者根据权利外观通过计算机对非经持卡人授权的人见卡转账，主观上不存在过错，并不等于这种转账是正确的。
张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第68页。
虽然被骗人管理者不在现场，但是并没有缺席，因为其意思通过计算机延伸到了现场，行为人的转账过程与其说是一个“人机对话”的过程，不如说是一个“行为人与管理者通过计算机对话”的过程。
大塚仁著；《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第240页。
因为账号、密码相符也是金融机构与持卡人约定的同意转账的条件，所以，这一条件无疑包含了作为被害人的持卡人的意思。
李放放、商卫星：“机器智能的理论困境”，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第1期。
同注，第236页。
Vgl．，Gunther Arzt／Ulrich Weber，Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch，Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000，S．543．转引自张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
同注，第194页。
刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第93页。
阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），法学书院1993年版，第56—57页。转引自刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
刘明祥：“再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷”，载《清华法学》2009年第1期。
张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》2008年第1期。
同注。
张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。
汪海鹰：“刘剑利用网络进行诈骗案”，载http：／／www．panjueshu．com／hebei／zhangjiakou／xuanhua／liujian，html／，2010年04月25日。
“锦州首起网络购物诈骗案宣判”，载http：／／www．ln．xinhuanet．com／zxsf／2007—08／10／content_10819445．htm／，2010年4月25日。
该案一审宣判后，被告人郝景文、郝景龙不服，提出上诉，江苏省高级人民法院最后裁定驳回上诉，维持原判。参见“郝景文、郝景龙盗窃案”，载http：／／www．chnlaw．net／lawcase／HTML／lawcase_16490．htm／，2009年12月14日。
许霆同时是通过计算机利用信用卡对银行实施了诈骗，按理说也可以归属于利用计算机实施的信用卡诈骗罪，但是我国《刑法》第196条列举式的规定阻断了这一定性的出路，故而，只能定性为利用计算机实施的合同诈骗罪。关于此案盗窃罪定性的批驳以及合理的定性，参见拙文：“许霆案的法律真相——利用计算机实施的合同诈骗罪”，载《云梦学刊》2010年第6期。
