第287条 中的”利用计算机“绝非一般意义上的”利用计算机“,一般意义上”利用计算机“实施的犯罪只是传统犯罪在计算机领域(或网络空间)的再现,按照认定传统犯罪的方法便可直接认定,根本毋需引用第287条。而在认定第287条中”利用计算机“实施的这些犯罪时,必须首先引用第287条,否则,将很难按照认定传统犯罪的方法予以认定。这一点有先例可资证明。例如,2001年2月张家口市宣化区人民法院审理的刘剑利用网络进行诈骗案(此案被称为”中国网上第一骗案“),在最后定性时,直接引用我国《刑法》第266条的规定以诈骗罪定性,没有引用第287条的规定。[54]2007年,锦州首起网络购物诈骗案也是直接以诈骗罪定性,没有引用第287条的规定。[55]显然,这两个案件只是传统诈骗犯罪在网络领域的简单再现,不能称之为利用计算机实施的诈骗,所以毋需引用第287条的规定。而与此形成鲜明对照的是,江苏省扬州市中级人民法院1999年判决的郝景文、郝景龙盗窃案则是利用计算机实施的盗窃,在最后定性时,首先引用第287条的规定,然后才引用第264条第(一)项的规定,如果不引用第287条的规定,难以想象能够用认定传统盗窃罪的方法将此案定性为盗窃,因为郝景文、郝景龙是在私制侵入银行计算机系统装置,秘密侵入银行计算机系统后,采取改变、添加数据信息的方式转移银行资产后再提取现金的,并不是盗窃既遂即直接取得现金。[56]可见,第287条中”利用计算机“实施的这些犯罪在犯罪手段上与相应传统犯罪明显不同,这些犯罪实质上是相应传统犯罪在现代社会的变种,因此,该条应当是相应传统犯罪的补充规定。不过,虽然犯罪手段不同,这些犯罪与相应传统犯罪并没有本质上的区别,故而,将这些犯罪依照我国刑法的有关规定以相应传统犯罪的罪名定罪处罚具有可行性。
因为第287条对一般主体利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为采取了分而治之的办法,所以,本文初步认为,可以将前述国外使用计算机诈骗罪中盗窃财产性利益的行为认定为利用计算机实施盗窃,之后取得财产的行为为事后不可罚的行为,诈骗财产或财产性利益的行为认定为利用计算机实施诈骗,并以行为人是否实际占有财产或财产性利益为标准区分既遂与未遂。
根据第287条的规定,拾卡在ATM机上使用的行为属于利用计算机实施信用卡诈骗,构成犯罪的,应当以第196条规定的信用卡诈骗罪定罪处罚。拾卡在ATM机上使用既包括在ATM机提取现金,也包括通过ATM机将持卡人的存款转移至别的账户。前述使用他人遗忘在ATM机内的银行卡当场提取现金与捡到他人银行卡在试出密码之后提取现金的几个案件都未超出这一规制范围,二者没有本质的区别。在使用他人遗忘在ATM机内的银行卡当场提取现金的情形中,虽然被遗忘的银行卡内的存款处于随时都可以兑现的状态,但是,如果拾卡人不假冒持卡人的身份行使权利,存款仍然在持卡人的名义之下,持卡人可以通过挂失避免实际损失的发生。只有当拾卡人假冒持卡人的身份行使权利,才会给持卡人带来实际损失。故而,这种情形还是属于利用计算机冒用信用卡,构成犯罪的,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。
对于行为人捡拾他人信用卡后,在ATM机上取款与在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费达到数额巨大的情况下,根据第287条的规定将前者认定为利用计算机实施的信用卡诈骗罪,根据第196条的规定将后者认定为普通的信用卡诈骗罪,最后都以信用卡诈骗罪定罪处罚,二者的定性完全一样,只是在构成要件要素与所引用的法条上有所区别而已,在其他犯罪情节一样的情况下,所遭受的处罚也是一样的,不存在量刑悬殊、处罚不公的问题。
由于第287条是该条相应传统犯罪法条的补充规定,因此,我国《刑法》中规定普通诈骗罪的第266条与规定普通信用卡诈骗罪的第196条存在包容的法条竞合关系,第287条规定的利用计算机实施的诈骗罪则与利用计算机实施的信用卡诈骗罪存在包容的法条竞合关系,刘明祥教授没有理顺这一关系,因而遭到了张明楷教授的有力反驳;《批复》也没有理顺这一关系,对于这种行为,构成犯罪的,不是根据第287条的规定,认定为利用计算机实施的信用卡诈骗罪,而是直接根据第196条第3款的规定,将这种行为归属于该款规定的”冒用他人信用卡“的情形,以普通的信用卡诈骗罪追究刑事责任,所以在实务中遇到了阻力。由此看来,合理解释与适用第287条,理顺该法条与相关法条的关系,是消除理论分歧,统一司法的关键之所在。