可见,将这种行为解释为使用计算机实施诈骗的行为比解释为使用计算机实施盗窃的行为更具有合理性。
综上所述,德国、日本等国刑法增设的使用计算机诈骗罪既包含了使用计算机实施盗窃的行为,又包含了使用计算机实施诈骗的行为。故此,有的学者才指出,此罪既不同于盗窃罪,也不同于诈骗罪,有必要单独作规定。[49]德国、日本的立法者最终采纳的也是这种意见,在刑法中增设了使用计算机诈骗罪,既保证了执法上的协调统一性,又避免了理论上一些不必要的争论。[50]事实表明,此罪在本质上不能全部归结为诈骗不是因为如果承认诈骗的间接性就会导致诈骗类犯罪处罚范围的漫无边际,而是因为此罪将使用计算机实施盗窃的行为与使用计算机实施诈骗的行为合二为一进行处罚了,显然,前述学者在一定程度上被这种立法体例蒙蔽了双眼。
我国《刑法》没有规定此罪,因而前述学者针对我国《刑法》有无必要增设此罪展开了争论。张明楷教授对此持否定态度,他指出,德国、日本、韩国等国刑法规定此罪,主要是因为盗窃罪的对象不包括财产性利益,诈骗罪要求受骗人基于认识错误处分财产,因而存在处罚空隙。刑法增设此罪的做法,既维持了盗窃对象只能是狭义财物的规定,也坚持了机器不能受骗的立场。在我国,盗窃罪的对象包括财产性利益,所以,不必增设此罪。行为人实施了相当于此罪的行为,且侵犯的财产达到数额较大的标准,在我国都可以成立盗窃罪。[51]这种观点只看到了使用计算机诈骗罪盗窃的一面,没有看到此罪诈骗的一面,与事实不符。刘明祥教授则认为,此罪既不同于盗窃罪,也不同于诈骗罪,因而我国有必要借鉴国外的立法经验,在刑法中增设此罪。[52]这种观点道出了问题的实质,值得考虑。目前的问题是,我国《刑法》虽然没有规定此罪,是否就意味着我国《刑法》没有相关法条对类似此罪的行为进行规制呢?
四、我国《刑法》第287条的解读及我国对拾卡在ATM机上取款行为的定性
事实上,我国《刑法》虽然没有规定使用计算机诈骗罪,但并非没有相关法条对类似此罪的行为进行规制,《刑法》第287条(以下简称第287条)明确规定:”利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。“据此,我国《刑法》对一般主体利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪与相应的诈骗罪定罪处罚,利用计算机实施金融诈骗的,以相应的金融诈骗罪定罪处罚。信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪,所以,利用计算机实施信用卡诈骗罪的,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。
或许事情并不是我们想象的这么简单,因为在张明楷教授看来,第287条属于注意规定,并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要素,只是对相关规定内容的重申;即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照《刑法》的相关基本规定定罪处罚。[53]这种观点值得商榷,第287条并非只是对相关规定内容的简单重申,否则,该条规定便纯属多余。这一法条明确规定要”利用计算机“实施这些犯罪,”利用计算机“是必不可少的构成要件要素。国外使用计算机诈骗罪将利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为合二为一进行处罚,我国《刑法》第287条对一般主体实施的这两种行为分而治之,只是在立法体例有所不同,而在犯罪手段上应该没有区别。因此,第287条中的”利用计算机“应当与国外使用计算机诈骗罪中的”使用计算机“同义,即通过向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令等对计算机程序施加非法影响的手段实施这些犯罪。