其次,日本的使用计算机诈骗罪又包含了部分诈骗财产性利益的行为。例如,拾得他人的现金卡后,在自动取款、转账的计算机上使用,把他人现金卡上的存款转到自己或者第三者的账户上。[33]在这种情形下,行为人在插入现金卡后,依指示条件,输入密码与转账数额而转账,是得同意而转账。台湾林东茂教授指出,”窃取者,排除他人持有,建立自己持有。“”得同意而取,就不是破坏持有,没有窃取。“[34]因此,这种情形不属于盗窃。实际上,这种情形完全可以归入到”维持错误的诈骗“之列,所谓”维持错误的诈骗“,是使用诈术维持一个已经形成的错误,其因果关联为:”错误发生施用诈术错误继续。“[35]在这种情形中,管理者通过计算机代为处理事务,对非经持卡人授权的人在账号、密码相符的前提下也见卡转账,这是其固有的一个错误,行为人假冒持卡人的身份维持了管理者的这一错误。[36]张明楷教授指出,”如果他人知道真相将不处分财产时,导致他人处分财产的行为便是欺骗行为。“[37]同理,如果他人知道真相将不处分财产性利益时,导致他人处分财产性利益的行为便是欺骗行为。显然,计算机作为机器是不可能知道真相的,但管理者是有可能知道真相的,如果管理者知道真相就不会通过计算机转账(即处分财产性利益),所以,行为人的转账行为属于诈骗财产性利益的行为而非盗窃财产性利益的行为,这是对通过计算机代为处理事务的管理者的诈骗而非对计算机的诈骗。
诚然,这不是普通的维持错误的诈骗,而是一种利用计算机实施的维持错误的诈骗。在这种诈骗中,行骗人与被骗人之间的交流是借助于计算机这一媒介进行的,而且被骗人不在现场,与行骗人之间没有直接的交流,[38]交流的非直接性决定了诈骗的间接性,而诈骗的间接性并不影响这种行为的诈骗本质,因为在诈骗罪中,”欺骗人的手段、方法没有限制。不问是通过语言还是动作、是直接的还是间接的,也不论是通过作为还是不作为。“[39]同时,这种情形也是一种三角诈骗,即被骗人和被害人不是同一的,被害人是真正的持卡人,被骗人是金融机构的管理者。
这种诈骗与普通诈骗一样具有诈骗的本质,也存在虚构事实或隐瞒真相的因素,也存在财产性利益的”处分“,”处分“财产性利益的也是被骗人有瑕疵的意思表示,[40]只是诈骗的手段与普通诈骗不同而已,即虚构事实、隐瞒真相表现为向他人处理事务使用的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令,同时,管理者不是直接而是通过计算机处分了财产性利益,这种财产性利益的处分无疑与管理者通过计算机表达的意思存在瑕疵有关,管理者的本意是通过计算机对持卡人或经持卡人授权的人在账号、密码相符的前提下见卡转账,对拾卡人在账号、密码相符的前提下也见卡转账,显然有悖管理者的本意,这说明管理者通过计算机表达的意思难免存在瑕疵,诚如有的学者所言:”计算机的形式化也是不完备的,它无法对现实的大千世界进行完全的表征。“[41]
显然,这种未经授权的冒用,与诈欺并无二致,因此,日本学者大塚仁指出,这种情形”作为行为的样态,是玩弄虚伪的手段取得财产上的利益,类似于诈欺罪。“[42]
就拾卡在ATM机上取款的行为而言,德国是作为使用计算机诈骗罪予以认定的。[43]德国刑法中的使用计算机诈骗罪的对象既包括财产性利益,也包括财产,所以,将这种行为认定为使用计算机诈骗罪不存在问题。但是,在日本,使用计算机诈骗罪的对象是财产性利益,而这种行为的对象是现金,因此,这种行为不符合使用计算机诈骗罪的构成要件。日本通说认为这种行为构成窃盗罪,不过也有见解认为这种行为成立诈欺罪。[44]事实上,这种行为应当与前述使用计算机诈骗财产性利益的行为一样,都属于利用计算机实施的诈骗,具有同样的诈骗结构,都属于间接的维持错误的三角诈骗,唯一不同的是这种行为没有通过转账,而是直接提取现金。
刘明祥教授主张这种行为构成利用计算机实施的信用卡诈骗,并指出了计算机诈骗(包含部分信用卡诈骗)与普通诈骗的不同之处,即”计算机诈骗通常是行为人向计算机输入不正确或不完全的数据、非法使用数据,对他人的计算机程序作非法影响,使代替他人处理事务的计算机交付或处分他人财物。“[45]然而,张明楷教授赞同日本通说的观点,认为这种行为构成盗窃罪,并对刘明祥教授的观点进行了反驳,指出ATM机的吐款缺乏交付意思,因此,”机器代替自然人交付“的说法并不成立。[46]计算机本身缺乏交付意思,所谓的”交付“只能针对自然人而言,故而,刘明祥教授所言”计算机交付或处分他人财物“似有不妥,张明楷教授的反驳也一针见血。不过,自然人”交付“既可以直接交付也可以间接交付,计算机诈骗中的交付属于间接交付,是自然人通过计算机进行”交付“,所以,只要改变语言表达的方式,自然人”交付“就不存在任何问题。
与前述利用计算机诈骗财产性利益的情形相似,行为人拾卡在ATM机上取款时,也是在插入信用卡后,依指示条件,输入密码与取款数额而取款,是得同意而取款,在管理者通过ATM机同意的情况下取款,没有盗窃存在的余地。张明楷教授一方面认为这种行为违反了银行管理者的意志,[47]另一方面又指出这种行为并不是使ATM机产生与客观真实不相符的观念,相反,是作出了符合ATM机预先设置的内容(如密码等)。[48]其观点有些矛盾,因为预先设置在ATM机之内的程序正是银行管理者意思的体现,应当说这种行为符合管理者通过计算机表达的意思,又有违管理者的本意,完全违背管理者的意思是取不出现金的,易言之,管理者通过ATM机向拾卡人交付现金是管理者有瑕疵的意思表示。