第四，张明楷教授以”机器不能被骗“作为理由，认为使用计算机诈骗罪是将本是盗窃的行为拟制为诈骗，继而认为所有使用计算机诈骗的行为都不具有诈骗性，也不符合事实。日本学者内田幸隆指出，增设使用计算机诈骗罪，是或主要是处罚部分盗窃利益的行为。[25]这说明日本使用计算机诈骗罪处罚的并非都是盗窃利益的行为。
第五，张明楷教授对我国《刑法》第196条与第266条关系的阐述是比较中肯的，笔者亦表示赞同。在我国《刑法》第287条规定了利用计算机实施诈骗犯罪的前提下，第196条与第266条是针对普通的信用卡诈骗罪与诈骗罪所作出的规定，并不包含利用计算机实施诈骗的情形，而这种行为是利用计算机实施的信用卡诈骗，所以不能被第196条规定的普通信用卡诈骗罪所涵摄。刘明祥教授认识到了这种行为属于利用计算机实施的信用卡诈骗罪，但在阐述第196条与第266条的关系时陷入了误区。[26]
第六，在日本，通说将拾卡在ATM机上取款的行为定性为盗窃，[27]拾卡在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的行为定性为诈骗，不同的定性不会导致量刑悬殊，因为在犯罪情节相同的情况下，日本刑法对盗窃罪与诈骗罪的处罚相同。然而，在我国，如此定性则难以避免量刑悬殊的问题，张明楷教授所提出的前述两个解决方案并非良策。首先，认为司法解释并未对盗窃金融机构数额特别巨大作解释缺乏根据，因为《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃罪的量刑标准作了明确、具体的规定，这些标准向来是统一适用的，应该遵循。否则，司法解释的权威将会遭到动摇，以下结果的出现也将不可避免：”相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。“[28]其次，如果以盗窃罪定性，而且盗窃金融机构数额特别巨大，然后因盗窃手段与普通盗窃不同，从而通过适用《刑法》第63条第2款减轻处罚来解决量刑悬殊的问题，亦非明智之举。因为无论何种方式的盗窃，其社会危害性在于行为对财产权利的侵犯，盗窃方式的变化并不改变其侵犯财产权利的社会危害性，所以，此时适用《刑法》的这一条款明显师出无名，有滥用自由裁量权之嫌。
三、使用计算机诈骗罪的本质及国外对拾卡在ATM机上取款行为的定性
国外使用计算机诈骗罪的本质是什么？从前述三位学者的观点来看，单纯定位于盗窃或者诈骗都难以令人信服，还有第三条道路可走吗？法国刑法对盗窃罪的界定或许可以给我们以启迪，该法第311—1条规定：”盗窃系指欺诈窃取他人财物的行为。“该条采用广义的盗窃罪概念，其中就包含了部分诈骗行为，并不严格区分盗窃与诈骗。与此相仿，国外的使用计算机诈骗罪是否也包含了部分盗窃行为呢？
此罪在本质上到底属于盗窃还是诈骗抑或二者兼而有之，还得从盗窃与诈骗的区别要点入手。日本学者大塚仁指出，”诈欺的犯罪与窃盗的犯罪、强盗的犯罪的基本区别是：诈欺的犯罪是欺骗（欺罔）被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付财物，或者取得财产上的利益；窃盗的犯罪、强盗的犯罪是违反被害人的意思而盗取财物，或者取得财产上的利益。“[29]以此为据，我们可以发现，国外的使用计算机诈骗罪既包含了部分盗窃行为，又包含了部分诈骗行为，二者兼而有之。下面以日本的使用计算机诈骗罪为例加以说明。
首先，日本的使用计算机诈骗罪包含了部分盗窃财产性利益的行为。例如，改变程序，以便向自己的账户输入不真实的入款数据。[30]入款数据即财产性利益，在这种情形下，财产性利益的增加不是金融机构通过依预设程序运行的计算机处分财产性利益的结果，而是行为人改变计算机程序，输入不真实的入款数据的结果，因此，不存在所谓的”间接交付“，这种行为显然违背金融机构的意思，因而属于盗窃财产性利益的行为，”不真实的入款数据“到账，行为人取得了能够提取存款的地位，即构成犯罪既遂，之后的取款行为则是事后不可罚的行为。[31]由于这种盗窃不同于传统的直接取得财物的盗窃行为，传统盗窃罪的对象不包括财产性利益，同时考虑到刑法对盗窃罪和诈骗罪的处罚相同，因此，日本将通过计算机盗窃财产性利益的行为拟制为诈骗，这样既可以简化法律，[32]又不影响对这种行为处罚的公正性。
