拾得他人信用卡在ATM机上取款行为之定性探微
夏尊文
【摘要】尽管有相关司法解释在先，然而，同样是拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为，我国不同的法院却作出了不同的定性。这种行为在德国等外国可以构成使用计算机诈骗罪，此罪将计算机盗窃与计算机诈骗并入一罪予以惩处的立法真相并未被我国的一些学者所发现，导致刑法学界对这种行为的定性出现了较大分歧，进而影响到司法实务。事实上，我国《
刑法》虽然没有规定此罪，但第
287条可以对类似此罪的行为进行规制。这种行为属于利用计算机实施信用卡诈骗，构成犯罪的，应当根据第287条的规定，以第196条规定的信用卡诈骗罪定罪处罚。同案不同判的乱象影响了司法的公信力与法律的尊严，合理解释与适用《
刑法》第
287条，理顺该法条与相关法条的关系，便能有效解决这一问题。
【关键词】冒用信用卡；ATM机；使用计算机诈骗罪；盗窃；诈骗；利用计算机实施信用卡诈骗
【全文】
一、司法实务
《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（2008年5月7日施行，以下简称《批复》）规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”[1]尽管有这一《批复》在先，然而，对拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为（以下简称这种行为），我国不同的法院却作出了不同的定性。例如，同样是使用他人遗忘在ATM机内的银行卡[2]提取现金，南海的黄某龙、兰某胜，天长的杨某都是被检察院以信用卡诈骗罪提起公诉，法院一审都以信用卡诈骗罪定罪，[3]而佛山的阿辉被检察院以信用卡诈骗罪提起公诉，则被法院一审以盗窃罪定罪，[4]还有吴江的王某，检察院起诉的罪名不得而知，一审法院的定性也是盗窃罪。[5]另外有两起案件，都是捡到他人银行卡在试出密码之后将卡内的钱取出，一审法院都是以信用卡诈骗罪定罪的，情形一样定罪也一样。[6]
可见，对于这种行为的定性，出现了同案不同判的现象，这种司法乱象不仅有悖于适用刑法人人平等的原则，也在一定程度上影响了司法的公信力与法律的尊严。很显然，《批复》在实务中得以贯彻的同时也遇到了阻力，这种阻力在很大程度上来自学术意见的深刻影响。对于这种行为的定性，虽然法学界已经有不少学者进行过比较深入的研究，但是还远未达成共识，分歧较大，目前尚无具有充分说服力的观点，可以说在理论上至今仍是一个悬而未决的问题。因此，有必要对这种行为的定性展开进一步深入的探讨，以消除分歧，寻求共识，统一司法，维护法律的尊严与司法的公信力。
二、理论纷争及评析
这种行为在德国等外国可以构成使用计算机诈骗罪，[7]我国刑法中没有规定此罪，因而有的学者试图借道对此罪本质的解读，寻求对这种行为的准确定性之路。针对此罪的本质与这种行为的定性，刘明祥教授与张明楷教授在2007年至2009年各自在《清华法学》上发表了两篇论文，展开了一场激烈的学术论战，两位教授唇枪舌战，难解难分，下面先就这场论战作一简单介绍。
刘明祥教授详细地阐述了自己的观点，择其要者，概括如下：
其一，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，人受欺骗具有间接性。所以，不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪。不过，使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗（并非是盗窃）。[8]机器不能被骗并不妨碍计算机诈骗罪的成立。[9]
其二，在我国，这种行为属于《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中“冒用”他人信用卡的情形，应当认定为信用卡诈骗罪。[10]信用卡诈骗罪，既可以利用计算机（如ATM机）实施，也可以是对自然人实施。这种行为属于利用计算机实施信用卡诈骗。我国《刑法》规定普通诈骗罪的第266条与规定信用卡诈骗罪的第196条之间的关系属于法条竞合中的交叉竞合关系。[11]
