从我国《民法通则》的制定,到《票据法》、《公司法》、《合同法》、《破产法》、《物权法》等法律的颁行,我们经常会听到“不合大陆法系(或英美法系)的理念与规则”、“不中不洋”、“不伦不类”、“两大法系制度的大杂烩”、“东施效颦”等等之类的尖锐批评和指责。后面侵权责任法和民法典的制定中,此类指责恐怕也在所难免。那么,从法律制度借鉴、融合的角度来看,此类指责是否中肯、是否值得接受呢?
众所周知,四川的火锅传吃于北方地区,麻辣特色均打了一定折扣。不然的话,因地域和气候的不同,不仅不能兼容北方民众的口味而畅销,还会导致食用后身体的不适反应。我们在国外吃到的“中餐”和在国内吃到的“西餐”,也均已不再是纯正的原味。为何?纯正的异域口味,难以适应本土人士的味觉和胃觉啊!但稍作改造后的西餐和中餐,却能够在不同的地域迎合不同人的口味而大行其道、广受欢迎。我们现在通常仍将世界上的法系以某种标准而划分为大陆法系和英美法系,但无可否认的是,今日的英美法已出现了越来越多的制定法和成文法典,而传统的大陆法系国家也越来越重视判例的作用,甚至承认了判例法的地位,两大法系的区分标准呈现愈益模糊的趋势。纵使是在社会主义制度和资本主义制度之间,也在彼此学习、互相借鉴、取长补短。“它山之石,可以攻玉”,“兼收并蓄,取长补短”乃我国之古训,也是当今仍具有普适性的箴言。那么,我们在一部法律的制定中,何须一定要按照大陆法或者英美法的某一模式、一种范例来构建我们的制度、设计我们的规则呢?又何须以某一法律是否符合法国法的传统、德国法的结构、美国法的风格等等来作为评判其质量的标准呢?
请允许笔者以“鸡尾酒”和“鸡尾酒效应”来做一个形象的说明。大家知道,所谓鸡尾酒是指用几种烈酒或葡萄酒作为基酒,再配以果汁、香料以及牛奶、咖啡、糖、冰块等辅助材料,加以混合、勾兑、搅拌而成的一种色、香、味俱佳的饮料。鸡尾酒的调制或勾兑主要有摇和法(shake)、调和法(stir)、兑和法(build)、搅和法(blend)等方法,制成后还可用柠檬片、水果或薄荷叶等作为装饰物。鸡尾酒的固有特点,决定了它具有不受约束与桎梏的创造性;因原料、制法、口感等的不同,闻名遐迩的优质鸡尾酒至今已有了难以计数的种类,未来还肯定会有更多种类鸡尾酒被研制出来。因此,鸡尾酒被誉为“艺术酒”和“想象力的杰作”。把多种元素或原料进行混合、勾兑、调制后所产生的积极的功能和效果,被人们形象地称为“鸡尾酒效应”,此即:勾兑出效应、融合成优势、综合就是创造。而一个国家法律的制定和立法质量的评判,各国法之间的借鉴、移植与法律文化的融合,又何尝不是如此呢!本人曾在多次讨论会和报告中提及法律制定、法律移植和法律文化融合中的“鸡尾酒论”,即不论哪国模式、哪种法制、哪种规则,只要适合中国国情、宜于为我们所借鉴,就可以成为我们立法的参考和可吸收的元素。最终形成的立法,无论其中勾兑了何种元素、调和了哪种成分、混杂了哪种制度,只要适合中国社会的实际需要、有益于推动中国社会的发展,就是“善法”;而学者和立法者博览立法范例、广纳百家意见、综合各种因素就立法所提出建议、设计规则、拿出方案,这本身就是一种具有创造性的活动和具有创新性的成果。在这方面,一如鸡尾酒的调制和其质量的评判。
在我国的《合同法》中,成功地借鉴、移植了两大法系国家以及国际公约中的优良制度和先进规则,并有所创造、有所发展,此杯“鸡尾酒”的质量广受赞誉(当然,否定者亦难免有之)。而汇集了学界、立法机关和其他社会各界的多方智慧最终形成的我国《物权法》,尽管由于种种原因尚有不令人满意的地方,但其基本适合了中国的国情和需要,较好地处理了法律制度的移植与取舍、借鉴与创新之间的关系,整体上是值得肯定的,这杯醇厚的“鸡尾酒”的美味和魅力,我们将会愈品愈浓!
既往的总结是为了未来的发展。在中国民法典的制定中,期望我们能够秉承并光大既往优良的立法精神,改进不足,修正失误,不拘于某种法系或范式,在立足国情的基础上以博大的胸怀兼收并蓄现代优秀的法律文化,把民法典这杯鸡尾酒调制得更加醇厚、出色!