2.若干重要的制度和规则付诸阙如,未作规定。例如:其一,物权法中删除了草案曾有的物权优先于债权及其例外情况的规定。该重要规则的欠缺将会导致物权与债权发生权利冲突时缺乏处理问题的基本依据。其二,未规定或者后来删除了因先占、添附而发生物权变动的处理规则。这也会导致处理这种常见的法律问题时欠缺法律依据。其三,未规定货币所有权权属确认的特殊规则(即:货币的占有与所有一致,但法律另有规定的除外),这对于实践中大量出现的货币权属纠纷的解决,颇为不利。其四,在“指示交付”的效果规定中(第26条),未明确受让人须以适当方式控制标的物、表彰其权利的要件,在“占有改定”的规定中(第27条),未作出“但在动产实际交付之前,该物权变动不得对抗善意第三人”的限定,这种过于宽松的规定使该两种属于观念交付的法律效果完全等同于现实交付,有可能导致行为人规避法律、损害善意第三人利益的现象发生。[13]其五,典权、居住权这两种用益物权在地位和作用上虽不及土地承包经营权和建设用地使用权那么重要,毕竟也还是有现实意义和价值的,结合中国现实国情对其加以改造、妥为设计,应能在一定情况下发挥其积极作用。但物权法制定中几经反复,最后还是删除了该两项制度,殊值可惜!其六,在占有制度中,欠缺占有的状态推定规则和权利推定规则,从而导致该制度在物权法上的意义大打折扣。
3.若干用语存在失误或不当。其一,物权的发生或产生、取得,不等同于设立或设定,物权的移转也不等同于物权的转让。[14]前者的含义均广于后者,但物权法中存在有混淆和不当使用的情况。如第30条中关于“因合法建造等事实行为设立物权的……”,在表述上有所不妥;《物权法》第二章以“物权的设立、变更、转让和消灭”为章名并以此涵盖所有的物权变动的情形,但“设立”一词难以包容所有权的原始取得、继受取得(如继承)中的各种情况和留置权在符合法定条件时产生的问题,基于无偿的赠与和法律行为以外的法律事实所发生物权的移转,也不宜以“转让”一词来涵盖。故此,第二章的章名若采用学界通用的“物权变动”之术语,包容性会更强。其二,在物权法的诸次草案中,对物权公示的效力问题曾大量存在用语不统一和效力表述的失误,《物权法》中对此进行了诸多修正,但在个别规定中仍然存在将“物权变动发生效力”错误地表述为“物权发生效力”的情况(如第25条、第27条)。其三,“修理、重作、更换”是承担违约责任的方式和债权的保护方法,物权制度中根本无从适用,而《物权法》第36条中却出现了“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换”的规定,令人难得其解!其四,《物权法》第231条对留置权的成立要件采用了颇有新意的规定方式:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”其后句中的除外规定,主要是指特殊情形下的某些商事留置权的成立,不受“同一法律关系”的限定。[15]但究竟有哪些除外情形,尚不明确;将企业之间留置的情况一概排除于“留置的动产应当与债权属于同一法律关系”的限定之外,似过于宽泛,极有可能导致留置权滥用的情况发生。笔者认为,为保证留置权的准确适用并使其与物权法定原则相衔接,此一但书以表述为“法律另有规定的除外”更为妥贴。[16]
四、关于立法方法和立法质量评判的点滴思考:法律移植与融合中的“鸡尾酒论”
1.国外法律文化的移植、借鉴与中国特色的塑造--易于立论但难以操作的命题