4.果断地舍弃了让与担保、优先权等物权类型的规定。在用益物权的种类中要不要保留和改造中国传统制度中的典权、应否根据我国现实需要并借鉴国外的人役权制度设立居住权,在担保物权的种类中应否规定让与担保和优先权制度,这些问题在物权法制定中一直存在重大争议,颇难取舍。综合考量物权的性质、特点,某种权利设置的必要性、可行性及其与其他相关物权制度的关系和立法上处理的便宜,立法机关在草案的第二稿之后,果断地将原来曾有的让与担保、优先权的规定予以删除。笔者认为这是正确、允当的选择和决断。[10]但对于删除典权和居住权是否妥当,笔者持否定态度。
5.对于因政治体制和经济体制改革尚待深入的原因而难以回避的一些问题,作出了较为适当的处理。其中最引人瞩目的莫过于三个问题:其一,未将宪法中“国家所有的财产神圣不可侵犯”的规定照搬进来。其二,鉴于《物权法》“维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序……”的基本任务和“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”,在所有权一编中势难回避所有权的“类型化”问题、废弃“三分法”的方案。[11]但同时,《物权法》中又以明确的条文确立了对各类主体的所有权予以平等保护的原则,从而较为妥善地协调了所有权的类型化与平等保护原则之间的关系。其三,在将所有权进行类型化区分的模式下,如何界定国家机关、事业单位、国有企业和其他企业对其支配的财产的权利性质,也就一并成为难以回避的问题,而这一问题同样存在重大争议,短时间内难以得出一致的认识。有鉴于此,《物权法》中采取了回避争议、模糊处理、悄然推进的方案。该法第53、54条关于国家机关和国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产享有的权利和所受的限制的规定,并未明确谁是该财产的所有权人(不过,由于其条文所居位置在国家所有权的规定部分,意味着国家对这些财产仍享有所有权)。而其第55条关于“国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益”的规定,则与前两条的规范方式显有不同,实质上意味着国家对其出资的企业(此处应指国有独资企业)的财产已不再享有所有权,而只是享有“股权”。这无疑改变了以往所谓国家所有权与国有企业经营权的“两权分离”模式和相关规定,应属立法上不小的进步,其重要意义不容小视。《物权法》第67、68条的规定(位于私人所有权的规定部分),则更明确地表明:有限责任公司、股份有限公司或者其他企业的各种出资人实质上是居于“股东”的地位,其权利的性质和内容是“股权”,而“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”,实际上就是所有权!
三、物权法中存在的失当与不足之检讨
勿庸讳言,物权法在取得重大成就的同时,也令人遗憾地存在着诸多失当与不足。依笔者之见,以下几方面问题即值得检讨:
1.一些失当的制度设计。试举几例:其一,在物权法草案的前六次审议稿中,曾规定善意取得制度对遗失物和盗赃物亦得有条件、有限制地适用,并有较为妥当的具体规则设计,但七审稿之后这些规定概被删除。这有可能导致法律适用规则的不一致,对善意第三人的保护不力。其二,在拾得遗失物的问题处理上,赋予拾得人在法定比例内的报酬请求权乃各国立法上的通行作法(此与社会制度无关),学者提出的物权法草案建议稿中也一致肯认了该制度。但在物权法草案及最终通过的法律中,未能突破禁锢,仍坚持将“拾金不昧”的道德规范上升为法律规范的作法。这种处理,忽视了我们仍处于并将长期处于“社会主义的初级阶段”之现实,不适当地高估了一般民众的觉悟程度和道德水准,违背了“法律为道德的底线”之立法原则,导致立法脱离了现实。此外,该制度中对哪怕价值极其微小的遗失物仍要求拾得人及有关部门履行通知和公告义务,忽略了其后的法律程序如何进行及完成程序的成本问题;不分情况而一概采用“无人认领的遗失物归国家取得所有”的既有规定,在某些情况下既不切实际,也不利于物的效用的发挥。[12]其三,物权法将海域使用权界定为一种新型用益物权并对其作出原则规定,这是恰当的。但其同时将并不符合用益物权基本特性的探矿权、采矿权、取水权和使用水面、滩涂从事养殖、捕捞的权利也界定为用益物权,其是否妥当,值得推敲。其四,土地承包经营权是否允许自由流转和抵押,立法过程中存在争议。物权法对此问题最终予以有限制的肯定(第128条、第180条第3项),并对土地承包经营权的转让采用了登记对抗主义(第129条),而对设立抵押权则采登记要件主义(第187条)。笔者对允许土地承包经营权在一定条件下流转、抵押的立法态度持赞同意见,但问题是,转让的法律后果重于抵押,而登记对抗主义的要求和效力则弱于登记要件主义,法律上何以对后果相对较轻的抵押却设置了比转让更为严格的限定和要求?岂不是轻重倒置!