3.在更多情况下,是制造商故意和代言人过失相结合的形态。由于不存在直接的意思联络,因此依据主观说来看,二者不能构成共同侵权,但这时不能仅依主观而论,还需考察制造商与代言人在行为上是否存在一定的关联。由于该情况极为复杂,笔者拟通过具体案例的假设,对两者之间的行为关联进行分析。例如:制造商A制造了某种产品并设计了商业广告对该产品进行宣传,但该种产品存在质量上的缺陷,为吸引消费者的购买,提高销售量获取商业利润,A选择以具有较高社会知名度的明星B担任该产品的代言人。B在进行代言前因疏忽对该产品未作了解,便签订了代言合同并在商业广告中完成代言行为。消费者C起初并不知道该产品,而是通过B的代言了解到该产品,并由于对B的喜欢和信任购买了该种产品,结果因产品缺陷致损。
运用客观关联共同理论,从因果关系上看,该产品存在缺陷是导致C遭受损害的根本原因,但C选择购买该产品完全或很大程度上是因为B的代言,换言之,如果B未对该产品代言,C很可能不会购买该产品,也不会因此受损,故B的代言行为与C所受之损害同样具有相当因果关系。也就是说,A制造缺陷产品与B代言产品的行为对C所受之损害有共同的因果关系上的关联。就原因力而言,很难说得清两个行为何者对消费者的损害具有更强的原因力,两行为相互结合造成了消费者的损害,在损害后果上看,无法分割两行为分别造成的损害份额。同时,尽管不存在共同故意或共同过失,但制造商与代言人有分别的过错,制造商的过错形态为故意,代言人的过错形态为过失。笔者认为,这完全符合客观关联共同的要件,应认定为共同侵权。
目前尚未搜集到我国司法实践中的类似判例。这或许是立法规定欠缺、事实认定困难、法律适用复杂等多种原因,导致很多事件的追究未能进入当庭审理或法院判决环节便以其他方式结束。但我们并不能因此而否认类似情形在真实社会生活中确实存在。在日本的原野事件中,法官在判决中认为:明星代言人应认识到自己的影响力,并且应该认识到如果被告公司有任何违法行为将有可能给他人带来巨大的财产损害,而自己作为演艺人员不仅充当被告传播信息的工具,而且还以个人名义推荐被告公司及其产品,那么就有义务对自己的推荐的内容作充分的调查、确认。而如果明星本人并没有这样做,显然违反了注意义务,构成过失。由于明星代言人明确以自己的名义推荐了被告的产品,鉴于被告的行为是以欺诈为内容的侵权行为,对被告及其产品的介绍、推荐事实上提高了被告的可信赖程度,使得被告的欺诈行为更容易实现,因此从客观上说,明星代言人的行为成为被告欺诈行为的帮助行为,认定其构成共同侵权行为[12]。该判决对我们解决产品代言人与制造商不存在意思联络情形下能否构成共同侵权的问题具有相当的借鉴意义。
四、司法实践中的问题及其解决
如上所述,产品代言人与制造商可以构成共同侵权,但这只是在理论的框架下对代言人的侵权责任构成及其形态进行分析后得出的结论。如果我们将观察的视角从理论的角度转换至实证,就会发现,在受害的消费者对明星之类的产品代言人进行追诉的过程中,将会遇到很大的困窘。