二、产品代言人地位的应然探讨
产品代言人作为商业广告中重要的出演者，并不隶属于广告主、广告经营者或发布者，而是广告法律关系中独立的主体。代言行为的特殊之处在于，此类行为乃是代言人利用自身具有的“商品化形象”。需要强调的是：代言人是以自己的名义、自己的形象向消费者进行产品推荐。这使得代言人与其他一般的广告出演者有较为明显的区别。尽管代言人与制造商存在合同关系，但其向消费者作推荐的行为是独立于制造商的，这种行为具有一种“担保”的品质，虽然在法律上并没有任何关于此类“担保”的规定，但代言行为造就了代言人与消费者之间形成某种信赖关系。这种信赖关系并不要求以合同为前提，它或者是法律所特别加以规定的；或者是社会生活的一般原则以及民法的诚实信用原则、公序良俗原则所要求的，在没有合同关系的情况下也可能存在[2]。因此，为保护消费者的这种信赖利益，代言行为的实施必须遵守相关法律的规定及民事基本原则的要求。代言人在从事代言行为时，负有保护消费者信赖利益的“注意义务”，尽管法律上并没有对代言人的注意义务作出明确规定，但通过对其行为的分析，运用相关的法理完全可以推导出来。概括来说，代言人所应当负有的相应注意义务主要体现为，代言人应本着诚实守信的原则，对所代言的产品进行明确的了解并作出客观的评价，其代言不得含有虚假内容，不能欺骗误导消费者。正是由于代言人负有相应义务，当其违背义务对消费者造成损害时，就应本着责任自负原则，承担相应的侵权责任。代言人在商业广告中的独立地位，决定了代言人存在独立于其他广告主体的侵权责任。
由于代言行为与产品及商业广告密切结合，代言人不可能单独成为加害人。代言人侵权责任的成立必然以制造商的产品责任及虚假广告侵权责任的存在为前提，因此我们必须对代言人所负的责任形态作出判断，即认定代言人能否与广告主即被代言的制造商构成共同侵权。为此，需从理论的视角结合共同侵权的理论学说对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权作具体分析。
三、共同侵权理论下产品代言人侵权责任探析
(一)共同侵权的主要理论学说
1.主观说。即意思联络说。该说强调共同侵权的本质在于行为人之间存在共同的故意。“意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。”[3]我国学者对意思联络说进行了扩张，提出主观过错说，并一度成为理论界与实务界的权威观点。
2.客观说。该说认为共同侵权的构成不需要各加害人之间的意思联络，只要数行为人在客观上有共同的侵权行为即可。持该说的学者认为，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自行为，客观上有关联共同，即为足矣”[4]。
3.折衷说。该说认为在判断共同侵权时，既要考虑数行为人的主观方面，也要考虑数人之行为在客观上的关联度。从主观而言，各加害人应均有过错，但不要求共同的故意或意思上的联络；从客观而言，各加害人的行为应具有关联性，构成统一不可分割的整体，且都是损害发生不可或缺的共同原因[5]。
