4.排除妨害与恢复原状的区分
排除妨害请求权是物权请求权的内容,而恢复原则是侵权损害赔偿的内容,因此,如何区分二者是正确适用排除妨害请求权的重要问题。举例而言,甲的大树倾倒,砸在乙的房屋上。如果要求甲排除妨害,是要求其将大树移开,还是要求其还要将乙的房屋修复。笔者认为,排除妨害请求权是针对特定的行为或状态而言的,它要求消除影响他人物权圆满性的行为或状态,超出此限度的范围就认定为恢复原状。就前例而言,甲只负担将其树木移开,而不应当修复乙的房屋。如果乙要要求甲修复房屋,必须提起侵权损害赔偿之诉。
5.排除妨害请求权与登记更正请求权
我国《物权法》第19条规定,在不动产登记簿记载的事项错误时,物权人享有的登记更正请求权。问题在于,登记更正请求权与排除妨害请求权的关系如何?笔者认为,登记错误应当理解为法律上的妨害,因此,真正的物权人可以请求登记记载的权利人排除此妨害,这也应当被理解为是排除妨害请求权的行使。
五、消除危险请求权
消除危险请求权,相当于国外民法上的妨害预防请求权,是指物权可能遭受侵夺占有以外的方式的妨害时,权利人享有的请求消除妨害可能性的权利。
(一)消除危险请求权的构成要件和效力
消除危险请求权的构成要件包括如下几个:
其一,物权有受妨害的可能。例如,甲的一棵树即将倾倒,乙的房屋有被砸坏的可能性,此时,可以请求消除危险。至于何为“妨害的可能”,对此有两种不同的观点:一是“妨害一度发生”说。依照此种观点,妨害一度现实发生且存在将来再产生妨害的可能,才能认定有“妨害的可能”。《德国民法典》就采此种模式。[26]此种规定是为了避免妨害预防请求权的范围不当的扩大。[27]二是“社会一般观念”说。按照此种观点,妨害是否可能不必要求妨害曾经发生过,而应当就各种事实,依据社会一般观念决定是否有“妨害的可能”。我国台湾地区“民法”采此种观点。[28]我国《物权法》并没有要求“妨害一度发生”,因此,我们采的是“社会一般观念”说。事实上,德国司法实践也已经放弃了《德国民法典》的做法,因为如此规定过于僵化,难免不利于充分救济物权人。[29]因此,妨害曾经发生过,只能作为认定妨害再次发生可能性的因素来考虑。
其二,可能发生的妨害具有违法性。与前面相同,此处的妨害必须具有违法性。只不过,此处所说的妨害的违法性,是指可能的妨害是违法的,而非现实的妨害是违法的。
其三,请求权主体是物权人。因为《物权法》并没有限制此处的物权人类型,因此,凡是其物权的圆满状态有可能遭受妨害的物权人都可以行使该项权利。