4.所有人将其物设定了用益物权、租赁权等,第三人侵夺了占有,所有人是否可以向第三人请求原物返还请求权?
对此,存在不同的观点。一种观点认为,所有人应当可以行使该项权利,因为他仍然是所有人。另一种观点认为,所有人不得请求向自己返还,只可以请求向用益物权人或租赁权人等返还,否则,就会导致所有人侵夺他物权人的占有。[14]笔者认为,后一种观点值得赞同,如此既可以维护所有权人的利益,又可以避免他物权人或债权人(如承租人)遭受损失。
四、排除妨害请求权
排除妨害请求权,相当于国外法上的妨害停止请求权,是指物权因侵夺占有以外方式被妨害时,权利人享有的请求排除妨害的权利。
(一)排除妨害请求权的构成要件和效力
排除妨害请求权的构成要件包括:
其一,相对人以侵夺占有以外的方式妨害物权。所谓妨害,是指以侵夺占有以外的方式,影响了物权的圆满状态。[15]《物权法》有意使用了“妨害”的概念,从而力图区分侵权责任构成要件中的“侵害”和物权请求权构成要件中的“妨害”。笔者认为,“妨害”与“侵害”的区分实际上很困难,我们应当将其与“损害”联系起来理解,在妨害的情况下,并以造成损害为前提,而仅仅强调物权的圆满状态受到影响。
妨害可以分为两类:一是事实上的妨害,如甲的松树被风吹折,倒入乙的庭院,妨害乙所有权的行使;二是法律上的妨害,如甲将乙的房屋登记为自己所有,因登记有公信力,可能导致乙丧失所有权。这两种妨害都可以请求排除。[16]妨害必须是仍然在继续的,如果妨害已经结束,就没有请求排除的必要。至于妨害是因何种原因而产生的、相对人是否具有过错等,都不影响排除妨害请求权的行使。只要对于妨害的事实享有将其排除的支配力,该人就是相对人。[17]
其二,妨害构成违法。在理论上,排除妨害是否必须以违法性为要件,存在两种不同的观点:多数学者认为,妨害必须具有违法性;少数学者认为,违法性要件是多余的,可以被容忍义务是否存在代替。[18]笔者赞同多数学者的看法,因为容忍义务的存在仅仅表明该妨害并不构成违法。例如,根据相邻关系规则,受害人应当容忍对方的排放炊烟的行为,此时,就不能认定违法性的存在。
另外,我国《物权法》第35条并没有明确妨害是否必须违法,但是,从解释论的角度来看,我们应当认定违法性要件的存在,理由在于:(1)从权利不可侵害性来考虑,既然物受到妨害,就已经构成了违法。(2)从平衡物权人的权利与社会一般人的行为自由考虑,也应当要求违法性要件。如果物权人对于其应当容忍的轻微妨害也可以主张排除妨害,则社会一般人的行为自由不复存在。(3)从比较法的角度考虑,大陆法系国家的立法和理论都承认违法性要件,我国既然借鉴了国外的制度,也应作同样理解。