这里需要研究的问题是,当安理会根据《罗马规约》第13【b】条将某一局势移交国际刑事法院审理时,法院是否必须适用补充性原则在《罗马规约》有关受理案件的实体性和程序性的规定中,除第18条第1款的规定外,其他规定均应对《规约》第13条、第14条和第15条规定的三种提交法院受理案件或情势的方式平等适用。理由是:1.《规约》第17条在列举法院可受理案件的条件时并没有在具体的启动方式上做出任何限制性规定;2.第19条规定了对法院的管辖权或案件的可受理性的质疑,而该种质疑完全是单向的,是被告人和具有管辖权的国家对法院的质疑,而不存在补充性的问题;3.第53条要求检察官在决定是否开始调查或起诉时,应考虑该案件是否可以受理,而并未对任何提交法院管辖的方式作出特别规定。因此,在对《规约》的有关规定作出全面分析后,可以得出结论:由安理会向国际刑事法院提交情势而启动法院管辖权的这种方式并未对《规约》中有关补充性原则和可受理性问题产生任何特别的影响。
但是,只有《规约》第181条的规定是个例外。根据该条规定,检察官有义务通知所有缔约国:一国已将某一局势移交他处理,或者他已决定自行着手调查,但对于安全理事会移交的情势,则不存在这种通知缔约国的义务。检察官之所以没有义务将安理会的移交通知各缔约国,是因为在这种情况下,安理会的行为是公开和广为人知的,各国理应知悉此种移交。该条仅仅适用于由检察官自行决定调查或由缔约国提交案件的情况。因为在这两种情况下,如果检察官不向各国发出通报,各国将难以立即知道他已决定自行或在一国移交之后着手调查。因此,从理论上讲,补充性原则也适用于安理会提交的情况。而绝不能因为第18条中的这些通知规则便误认为补充性原则不适用于安理会提交的情况。而国际刑事法院受理案件中的被告人或对案件具有管辖权的国家仍然可以依据《规约》第19条向法院提出管辖权质疑。当然具有管辖权的国家并不一定仅限于罪行发生地国和被告人国籍国。
然而在实践中,一般由安理会提交的情势所依据的理由通常是对案件具有管辖权的国家“不愿意”或“不能够”采取任何刑事司法行动开始对该案进行调查和起诉。因此,在这种情况下,通常不对该国适用补充性原则。
四 普遍管辖权与补充性原则
在安理会启动国际刑事法院管辖权的情况下,其他具有管辖权的国家依然可以发挥其调查和起诉在苏丹达尔富尔地区犯有严重国际罪行的人的作用。换言之,苏丹以外的其他国家的国内法院可以对在达尔富尔地区实施的罪行行使普遍管辖权。这些国家行使普遍管辖权,是确保在达尔富尔实施的罪行得到惩罚的补充手段,实际上有助于减轻国际刑事法院的负担。
依照国际法和当前的国际实践,对被指控犯有国际罪行的人具有管辖权的国家可以分为:罪行发生地国管辖权、行为人国籍国管辖权、受害人国籍国管辖权、船舶与飞行器上的管辖权、保护性管辖权、代位管辖权、行为人所在地国管辖权和行为人缺席的管辖权。最后三种管辖权往往都被称为普遍管辖权。[26]
如果对某一犯罪不能适用上述前五种中任何形式的管辖权,具有普遍管辖权的国家则可对被控犯有国际罪行的人行使管辖权。也就是说,对被指控犯有国际罪行的人,无论罪行发生地在何处,行为人和受害人的国籍是什么,这些国家都具有管辖权,甚至也不管被指控的犯罪行为人是否出现在行使管辖权的国家的领土内。这条原则所依据的理论是,国际犯罪是对整个国际社会的侵犯,违反了国际社会所有成员的共同价值观。普遍管辖权的最终目的是追求所谓“绝对实质正义”,即不惜一切代价惩罚罪犯,不能让犯下国际罪行的人钻管辖权问题上的空子而逃避惩罚。普遍管辖权的理论基础与其他所有管辖权都不同,其他管辖权基于联系因素,而普遍管辖权则完全取决于犯罪的性质。
近年来,普遍管辖权原则在西方一些国家中得到承认,而且该原则已成为一些西方国家的国内立法,[27]或已经成为其判例法的一部分,[28]但是世界大多数国家仍不能完全接受该原则,因此,普遍管辖规则目前是否已经成为一条国际法的普遍规则,各国是否可以毫无限制的对战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪提出普遍管辖权的主张仍有很大争议。国际法院在对其审理的2000年4月11日逮捕令案(刚果诉比利时案)做出的判决中列举了在4种情况下,现任或前任外交部长不享有豁免:1.根据国际法他们在本国内不享有豁免;2.本国放弃了豁免权;3.前任外交部长,在其担任公职以前或以后所犯下的罪行,或在其担任公职期间以私人身份所犯下的罪行;4.在国际刑事审判机构中的审判,如前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭以及国际刑事法院。据此,国际法院断定比利时1993年6月16日法案第7条所规定的普遍管辖权及其所颁发的逮捕令违反了国际法。同时,国际法院还强调:“现任外交部长享有的管辖豁免并不意味着他们无论犯下多么严重的罪行都不受惩罚。刑事管辖豁免与个人刑事责任完全是两码事。管辖豁免是程序性问题,而个人刑事责任则是实体法的问题。在一定时期内或对某些罪行,管辖豁免可能阻止起诉,但是并不能免除其所有的刑事责任。”[29]可见,国际法院并没有做出普遍管辖权违反国际法的结论。