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现代物权思维与古老物权思维的碰撞

  

  但涉及到物权法的具体制度时,中国物权法往往自觉不自觉地向古老的物权思维靠拢。这可以举三个比较显眼的例子。1.中国物权法二条第3款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”物权三分法是古老物权思维的一个定式,反映了德国民法典以来的物权法对“物”和“物权”的一种偏执的认识。抵押、质押和留置本是债权的担保方式,但由于可能发生担保物的处分,就被认为是一种物权。物权三分法是纯思维的产物。罗马法和法国民法典并没有严格的“物”和“物权“意识,只有财产的意识,因而不存在物权三分法。在法国民法典中,抵押权、质押权和留置权就是债权的优先受偿权。在实际生活中,将抵押权、质押权和留置权解释为物权并不改变其作为债权优先受偿权的本质和功能,连物权法也不能不将优先受偿权作为抵押权、质押权和留置权的关键词。将不具有物权特征的抵押权、质押权和留置权视为物权,不仅是一种有逻辑缺陷的思维,而且是限制担保制度发展的思维。现代社会需要而且已经产生多种多样的担保方式,在物权法的框架中无法得到承认和保护。2.中国物权法五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”严格的物权法定主义是古老物权思维的一个支点。物权法定原则虽然符合物权对世性的逻辑,但就其功能而言是为了限制非所有人对他人财产的支配以确保所有权的地位。将非所有人的物权限制在法有明文规定的那几种,主要是增强所有权人心理上的安全感,是以所有权为思维出发点的。物权法定原则从一开始就不怎么适应社会生活,例如,租赁权的本质功能是支配和利用租赁物,但物权法不承认其为物权,只能解释为买卖不破租赁。[4]在现代社会,物权法定原则对于不断出现的新的财产利用方式是一种消极的束缚。因此,物权法定形成了从严格走向宽松的趋势。物权法草案第六稿和第七稿已经很好地选择了宽松的物权法定主义,规定:“法律未作规定的,符合物权性质的,视为物权”。但因为有学者将这一规定曲解为物权自由主义并毫无道理地严加指责,[5]中国物权法又回到了严格的物权法定主义。严格的物权法定主义对改革开放的中国尤其不合适,因为改革开放往往伴随着财产关系的变动。当年农民群众创造了家庭联产承包责任制,中央三个一号文件确立了土地承包经营权,按严格的物权法定主义,土地承包经营权就成不了物权。3.中国物权法一百五十六条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”地役权其实就是一块土地给另一块土地提供某种便利,和相邻关系相似。但地役权这个名词理解起来相当费劲,“役”这个字不是一个日常生活的用词。在物权立法讨论中,我建议改称为土地便利权,但没有被采纳。有人担心这样一改台湾同胞看不懂,就没考虑十三亿人看不看得懂。名词只是一个符号,改一改并不是一个原则性问题,中国物权法中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权都是生活用词,惟有地役权例外,这耐人寻味。地役权在德国物权法中肯定不叫地役权,而是学者将德国物权法中的某一个用益物权翻译成了地役权。为什么就不能重新翻译为谁都能一目了然的土地便利权或其它更合适的名词?说到底,还是古老的物权思维在作怪,地役权是古老的用益物权在中国物权法中保留得最原汁原味的,有一个原汁原味的招牌似乎能安慰那些对台湾地区物权法佩服得五体投地的人们。



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