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论我国林业物权的体系构造

  

  第一,林地承包经营权的转包,即承包经营权人在自己承包经营的林地上为他人再通过承包的方式设定林地承包经营权。发包人和承包人之间的关系为首次承包关系,由此产生的林地承包经营权为初始权利,正是基于该权利,承包人能作为转包人和次承包人通过协商建立第二次承包经营权关系,由此产生的林地承包经营权可谓是次级权利。为了确保转包行为有效,转包在符合土地承包经营权流转原则的基础上,还应符合以下要件:其一,转包关系当事人双方应签订书面合同,并将其报发包人备案(《农村土地承包法》第37条第1款);[3]其二,转包人只能在自己享有的承包经营权的内容、期间等限度内,为次承包人设定承包经营权(《农村土地承包法》第39条),否则,该转包就属于无权处分,转包行为的效力待定(《合同法》第51条)。


  

  第二,林地承包经营权的转让,即承包经营权人将权利转让给他人,自己不再享有承包经营权,而由受让人和发包人之间直接建立承包关系的行为。显然,与转包不同,转让消灭了承包经营权人的法律地位,不会在同一林地上产生双重或者多重的承包关系。转让应符合的法律要件为:其一,转让关系当事人双方应当签订书面合同,并应经发包人同意(《农村土地承包法》第37条第1款);其二,非家庭承包的其他方式而取得林地承包经营权的承包人在依法登记取得土地承包经营权证等证书后,方可转让林地承包经营权(《农村土地承包法》第49条);其三,转让的对象是法律允许流通的林地权利(《森林法》第15条)。


  

  第三,林地承包经营权的抵押。根据《农村土地承包法》第3249条和《物权法》第128133条,土地的家庭承包经营权不能抵押,而通过招标、拍卖、公开协商等竞价或者公开方式设立的土地承包经营权却没有这样的限制。之所以有如此的区别,就在于立法者考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权是农民安身立命之本,从全国范围来看,目前放开土地承包经营权抵押的条件不成熟。[4]由此,以农村林地为对象的承包经营权尚不具有完全的商品属性,无从获得在市场中变价的机会,不能成为抵押权的客体。



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