需要重点探讨的是,业主大会是否可以通过共同决定的方式,来限制专有权?就本案来说,就涉及到,业主大会是否可以通过决议的方式确定商铺采取自主经营还是委托经营的方式?如果业主大会可以共同决定采取委托经营的方式,这就是通过业主大会决定的方式限制了专有权。这一问题的解决前提是,业主共同决定事项的范围。从《物权法》第76条第1款的规定来看,“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”由业主共同决定。如何理解这一规定?我认为,这一规定不应包括对专有权的限制,理由在于:第一,这符合强化物权保护的立法目的。《物权法》第1条明确了其立法目的之一是“保护权利人的物权”。如果其包括了对专有权的限制就违背了这一立法目的。第二,这符合该条规定的字面意思。该条中明确表明是“有关共有和共同管理权利”的事项,专有权的限制并非共有的事项,也并非共同管理权利的事项。第三,这符合民众对区分所有的合理期待。从社会观念来考虑,民众会认为,建筑物归自己所有,就不容他人干涉。如果弱化对专有权的保护,就忽视了民众对区分所有的预期。因此,就本案来说,通过业主大会的行使来共同决定是否委托经营,这已经超出了业主大会可以决定的事项范围,该决定是不合法的。
四、建筑物区分所有中专有权的强制剥夺
从比较法上来看,存在区分所有权剥夺制度,即强制区分所有权人转让其所有权的制度。该制度实际上可以理解为对专有权的剥夺制度(禁止专有部分的使用制度),也可以理解为广义上的专有权限制制度。1948年7月8日,《奥地利住宅所有权法》首先规定了区分所有权剥夺制度。该法第10条称此制度为“从共同关系中予以驱逐”。后来的《德国住宅所有权法》以奥地利法的规定为基础,进一步完善了该区分所有权剥夺制度,以资制裁共同关系中违反义务的区分所有权人。[9]我国台湾地区也确立了该制度。
区分所有权剥夺制度是最严厉的制裁措施。从实体上来说,其必须满足严格的条件。[10]例如,按照《德国住宅所有权法》第18条的规定,构成剥夺的原因主要是“区分所有权人对其自己所应负的义务有重大违反的情形,以致无法期待其继续维持共同关系。”[11]从程序上来说,其必须遵循法定的程序。例如,在德国,其必须经过全体区分所有权人过半数的决议。[12]在我国台湾地区,按照“公寓大厦管理条例”第31条第1款的规定,其必须有“区分所有权人2/3以上及其区分所有权比例合计2/3以上出席,以出席人数3/4以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权3/4以上之同意行之”。