依照现行刑事诉讼法的规定,拘留适用的法定条件包括两项内容,一是适用对象必须是现行犯或重大犯罪嫌疑人,二是适用范围必须是存在7种法定情形之一。对此,理论界一般认为拘留的适用应当以紧急性作为其前提条件,换句话说拘留是一种应急性、临时性的措施,并且只能针对特定的对象。同时,拘留也不是逮捕的必经程序,这意味着只要符合逮捕条件的办案机关无须先行拘留再采取逮捕措施,但司法实践中这一问题远远没有这么简单。办案机关在实施拘留时实际上是低标准甚至缺乏具体的标准,而在拘留后为了报捕的需要,办案人员则想方设法尽可能地收集到较为充分和有效的证据并达到较高的标准。这样从拘留到逮捕至少可以分为三个阶段,包括拘留的审批和实施阶段、拘留后的查证阶段以及提请批捕和批准逮捕阶段。所以说,对适用拘留条件实践中是“宽进严出”,“拘留标准明确且严格”应当是拘留后查证阶段所要达到的标准,就拘留本身的标准而言,我们认为仍然出于一种较为模糊的状态。
具体来说,现行立法关于拘留条件的规范涉及以下几个问题:[7]其一,将“重大嫌疑分子”列为拘留适用对象缺乏科学性。这是因为,拘留应当是在紧急情况下采取的应急措施,适用起来具有一定的灵活性和便宜性,故将“现行犯”作为适用对象是科学的,而“重大嫌疑分子”通常被理解为有一定的证据证明很可能实施犯罪的人,往往呈现出犯罪的非现实性、时间的非紧接性和对象的可能性等特点,并非属于紧急情况,因而将其作为拘留对象的直接后果是拘留对象的泛化。其二,拘留条件的内在逻辑较为混乱,“7种情形”并非都可以用“现行犯”和“重大嫌疑分子”来准确概括,立法是,以紧急情况作为拘留的适用前提的,而7种所谓的“紧急情况”中,除第一种外,其他6种都很难必然得出情况紧急的结论。其三,拘留实际上缺乏实质要件,造成实践中适用的对象涵盖过于宽泛,这又进一步导致拘留转逮捕率下降、被拘留的人随后不被追究刑事责任的比例上升。其四,立法中“先行拘留”的提法并不科学,[8]它不能被理解为“先于逮捕”或“先于立案”的拘留,也不能被理解为“先于办理拘留证”的拘留,设置拘留的本来意图,并不是强调一定要“先于什么之前”,而是强调“在紧急情况下控制犯罪嫌疑人,以防止其逃跑、自杀、隐匿罪证或继续危害社会等”,即“紧急拘留”或“立即拘留”。
从根本上来说,引发实践中诸多问题的关键原因还是在于拘留缺乏实质要件,同时其审批程序缺乏有效的外在监督。这既导致实践中适用拘留时对于立法所要求的“紧急性”的突破,也容易出现拘留对象泛化的后果。从立法逻辑上来看,《刑事诉讼法》第61条的前后两个部分存在严重不协调的情况,前后的对应关系难以统一,甚至有些内容本不应该作为拘留条件的却出现在立法当中,例如,第7种情形“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”,这在一般情况下很难被界定为紧急情况,并且本身需要有证据加以证明才可以成立,将其纳入拘留的条件显然会造成逻辑上的混乱。笔者认为.现行立法的规定并没有真正解决拘留的条件问题,充其量只是以列举的方式展示了可能需要拘留的情形,而这些情形并不能被直接认定为条件本身。