对此,相关的实证研究表明,在拘留阶段,讯问犯罪嫌疑人的讯问量、讯问密度、讯问强度均超过逮捕阶段,且拘留阶段的查证负担要远远重于逮捕阶段。拘留前和拘留阶段承担了主要证据的调查工作,到了逮捕后的侦查羁押阶段,对犯罪嫌疑人的讯问多半已是程序性的讯问,其查证功能已明显减弱。[3]可见拘留的实际运作不仅证实了我国现行拘留制度设计所可能引发的后果,也使得我们更加清晰地看到拘留在整个侦查程序中所发挥的另一项重要功能,即查证功能。从某种意义上说,这才是侦查机关实施拘留所真正希望其发挥的功能,只是其后果却出现了不协调的情况,即“侦查羁押的期限配置与其所担负的查证保障功能之间不成比例,拘留延长成为一般情形、程序违法相当明显,逮捕期间往往被严重浪费”。[4]
尽管如此,笔者认为,拘留期间的查证工作并不必然造成对犯罪嫌疑人合法权利的侵犯,即并不必然导致拘留变成惩罚性的措施,这是因为调查取证的目标在于收集证据证实犯罪,尽早地展开调查有利于收集和保全证据,准确查明案件事实,这也符合案件侦查刑事诉讼活动的客观规律。但问题在于:一是现行立法没有区分拘留和逮捕的功能,造成两者在适用中出现错位现象,二是将未决羁押作为拘留的必然组成部分、拘留的理由也是羁押的理由,并且无论是拘留的采取还是延长都是由侦查机关自行决定,从而导致拘留在适用时其正当性与合理性被严重忽视三是办案人员随意运用拘留期限延长的规定,逢案必拘,逢拘必延,从而严重违背了强制措施适用的初衷和基本原则。可见,目前拘留适用中的问题根源是其制度功能的异化,使其承担了原本不应该承担的责任。
(二)拘留实质条件的缺失
考察我国强制措施体系发展的历史,有两个问题值得我们关注,一是“收容审查”作为一种行政强制措施被取消之后,立法将原收审对象中“不讲真实姓名、住址、身份不明和有流窜作案、多次作案、结伙作案的现行犯或者重大嫌疑分子”,规定公安机关可以先行拘留,并且对于后三种情况的重大嫌疑分子的拘留期限可以延长至30日;二是鉴于拘留是紧急情况下采取的一种强制措施,往往来不及查清犯罪事实和准确判定判处有期徒刑以上的刑罚,故取消了原拘留条件中“罪该逮捕”的限制。[5]颇为有趣的是,作为“收容审查”的衍续,现行拘留制度不仅吸取了收审的一些要件,同时也承继了它的一些缺点,例如收审面过宽,适用对象有任意扩大的情况,又如收审期限失控的问题非常突出。[6]可以说这一变革在某种程度上为目前的种种问题埋下了伏笔,在取消了“罪该逮捕”的限制后,虽然这消除了拘留与逮捕在衔接上的矛盾,但与此同时却也造成了拘留实质要件缺失的重大弊端。