2.违约责任。如果第三人没有履行或者履行不符合约定,则不问其理由如何,便构成债务人担保义务的违反,发生债务人的担保责任,《合同法》第65条称之为“违约责任”。当然,《合同法》第65条并非强行规定,当事人有特别约定的,比如仅当债务人有过错时始负违约责任,债务人已尽其力,纵第三人不履行,依当事人间的特别约定,债务人亦可不负违约责任。
债务人的违约责任,原则上为损害赔偿责任[13],所赔偿者为债权人的履行利益(Erfuellungsinteresse)[14]。
债务人的违约责任并非代为履行的责任(此点与保证人的责任不同),亦即债务人无为该合同本来给付的义务。但所约定的履行,非专属于第三人一身时,而实际上由债务人代为履行,或较赔偿损害更能适合当事人双方的利益,此种情形,债务人如欲代为履行时,债权人亦不得无故拒绝[15]。
对于本文开头提到的案件,法院认为:“由于《中华人民共和国海商法》没有对收货人不提货时承运人可否直接向托运人要求支付到付运费的问题作出特别规定,因此,应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第65条规定,在收货人不提货,不支付到付运费的情况下,X有权要求托运人Y1支付到付的运费。”由托运人支付运费,与其说是损害赔偿,不如说是代为实际履行。
最后,在保证场合,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿(《担保法》第31条)。但在由第三人履行的合同场合,债务人向债权人承担了违约责任后,对于第三人是否有补偿请求权(Anspruch aufEntschaedigung),完全取决于二者之间的具体关系,通常情况下不成立追偿关系(Rueckgriff sverhaeltnis)。[4]97