2.合同的目的是要确保他人的履行。债务人所允诺者并非自己的履行,而是第三人的确定的或者可得确定的行为。担保义务(Garantiever pflichtung)的标的乃是一项结果(ein Erfolg),而该结果却非取决于债务人,而是外在于他的一项“履行”。该合同的规范目的不在于令第三人负有履行的义务或者作出履行的授权[7]。第三人的行为(作为一种履行)是否具有金钱价值、是否需要债权人受领,均非所问。
就海上货物运输合同而言,“托运人应当按照约定向承运人支付运费”(《海商法》第69条第1款),由该合同发生托运人支付运费的义务,是其主给付义务。但是,“托运人与承运人可以约定运费由收货人支付”,只要此项约定在运输单证中载明(《海商法》第69条第2款)。于此场合,合同当事人的特别约定便发生了一项特别的效力:托运人在以自己的名义、依自己的计算并以自己的风险负担一项担保义务(而非支付运费的主给付义务),担保将来收货人支付运费。这时,托运人的主给付义务便不再是支付运费,而是担保收货人支付运费。
3.债务人的债务是独立的(selbstaendig)主债务,而非像保证人的债务那样具有附从性(akzessorisch)[8]。从《合同法》第65条的规定看,并未规定“由第三人履行的合同”是与另外一个合同(人们惯称的“主合同”,Hauptvertrag)一起缔结的。[9]
4.由第三人履行的合同是双方法律行为,但通常仅一方负有义务,亦即仅债务人负有义务。仅在债权人对债务人作出了风险补偿(Risikopraemie)场合,始成立双务合同。另外,该合同通常是不要式的[1]7。就“运费到付”的海上货物运输合同而言,该合同属于双务合同,承运人运输货物与托运人负担担保义务之间构成给付与对待给付关系,承运人运输货物的债务本身构成了对于托运人担保义务的“风险补偿”。
四、由第三人履行的合同的效力