由第三人履行的合同刍议
韩世远
【摘要】由第三人履行的合同以担保第三人的履行为合同标的，合同的当事人是债权人和债务人，而非第三人。债务人负担的是担保义务，第三人没有履行或履行不符合约定，即属债务人担保义务的违反，发生违约责任。其违约责任原则上为损害赔偿责任，所赔偿者为债权人的履行利益；个别场合也可以是代为实际履行责任。
【关键词】由第三人履行的合同；担保义务；第三人
【全文】
一、序说
《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”这是我国法律关于“由第三人履行的合同”的基本规定，在司法实务当中已有应用。惟对于其法理构成，我国学说讨论不多，有待改进。本文先从一则真实案例入手，展示相关问题，并作初步的学理探讨。
原告X是一国际物流公司；被告Y2是货运代理公司，被告Y1是其分公司。Y1委托X由黄埔港运输4个货柜至墨西哥曼沙尼略港，运费到付，每柜2，668美元。X接受委托后向A公司订舱，委托其运输上述货物。货物运抵目的港后，无人提货，运费无法收回。其间，Y1曾向X出具保函，保证对X的上述运费损失承担付款责任。X因无法收回上述运费，A多次催付运费。据此，起诉两被告连带支付运费10，672美元及其利息，并连带承担本案诉讼费用等。Y1辩称指出，涉案运费是到付，承运人在无人提货的情况下，应当先行使留置权，然后才能向托运人索赔，X没有先行使留置权，故不能向Y1索赔。法院认定本案是一宗涉外的海上货物运输合同纠纷，争议焦点之一是X可否直接向Y1索取运费的问题。[1]在揭示本案的处理结果之前，宜先解明何谓“由第三人履行的合同”。
二、由第三人履行的合同的含义
由第三人履行的合同（Der Vertrag ueber die Leistung eines Dritten），[2]或称担保第三人履行的合同（Garantievertraege），是指以担保第三人的履行为合同标的的合同。该合同属于广义的担保行为（Sicherung sgeschaefte）之一种，其目的在于确保他人的履行（Sicherung einer fremden Leistung），通过这样一份独立的协议，债务人负担的义务是，在第三人没有按债务人与债权人合意的方式行为时，则由债务人负赔偿责任[3]。就前述案例所涉海上货物运输合同而言，托运人Y1和承运人X是该合同的当事人，运费是由收货人在收取货物时支付，因而，该货物运输合同便成了一种由第三人履行的合同。
