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我国赠与合同制度若干问题的反思

  

  意思表示有瑕疵的撤销,是撤销的主要情形与常态,一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销,包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销,则属于极少数的特别情况,不是撤销的常态。因此,意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销,而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。对于赠与人享有的撤销权而言,无论是任意撤销权还是法定撤销权,都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的,而由这两种权利的内容观之,其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为,赠与人贸然应允向受赠人为赠与,是其思虑不周所致,其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理,但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵,即两者并非同一意义。因此,赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴,也就是说,在民法的撤销权体系中,其属于例外与异态。


  

  在民法理论上,撤销与撤回是存在着差异的两种不同的制度。一般认为,撤销是指利害关系人依法律之规定,使有疵累之法律行为效力归于消灭;而撤回则是指因特种事实之发生,法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。如果联系民法的撤销权体系,则显然可见,撤回是指上述的意思表示无瑕疵的撤销。因此,如果承认撤销与撤回的区分,则撤销仅指上述狭义的撤销,而属于广义撤销的意思表示无瑕疵的撤销实际上则是撤回。事实上,在理论上区分撤销与撤回是合理的,因为这两者之间确实存在着差距,即使不予区分,即将两者均纳入广义的撤销的范围,也要区分意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。据此,所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”,[11]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权”。在德国民法上,赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权,[12]我国台湾地区也有学者明确地将赠与人于赠与物权利移转前所享有的取消其所作出的赠与意思表示的权利称为撤回权。[13]


  

  基于上述分析,我认为,所谓赠与人的撤销权实际上应被界定为赠与人的撤回权。我国立法也应将“撤销权”的概念转换为“撤回权”,以防止赠与人所享有的该项权利与可变更撤销赠与合同中赠与人享有的撤销权、保全债权人享有的撤销权等发生混淆。


  

  三、详细规定赠与人法定撤回权的条件、行使中的诸具体问题,以增强可操作性


  

  法定撤回权是指在具备法定事由时,由赠与人或者其他撤回权人撤回赠与的权利。法定撤回权与任意撤回权是不同的制度,两者除在权利主体上有所不同外,尤为关键的是,在法定撤回制度中,只要具备法定事由,则不论赠与合同是否为经公证的赠与以及具有社会公益、道德义务性质的赠与,也不论赠与物的权利是否已移转,撤回权人均可行使撤回权。由法定撤回的这一特征所决定,法定撤回权与赠与合同的性质并无关联,即无论立法对赠与合同是采诺成性还是采实践性,法定撤回制度都有存在的余地,这也是虽然世界各国或各地区对赠与合同的性质采取不同的立法例,但大都设有赠与的法定撤回制度的原因之所在。


  

  (一)法定撤回权行使条件的法律漏洞


  

  法定撤回权之所以被冠以“法定”之名,其原因在于法定撤回权行使的条件系由法律规定,该权利只有在具备法律规定的条件时才能行使。根据我国《合同法》第192条以及第193条的规定,当发生“受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“受赠人对赠与人有扶养义务而不履行”、“受赠人不履行赠与合同约定的义务”、“受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”等事由时,赠与人或其继承人、代理人才可以行使撤回权撤回赠与。这些要件是否存在着立法瑕疵,以及这些要件是否业已涵盖了赠与人可以行使法定撤回权的所有情形?我认为,对法定撤回权行使条件,需要注意以下问题:



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