第二,赠与合同的立法建构中,一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑,需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同,或规定为要式合同,均在实践此项价值判断。但是,将赠与合同确认为实践合同或要式合同,只不过为达成此目的的一种途径而已,实际上,在确认赠与合同诺成性的同时,赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。在此立法例下,赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立,但在赠与物权利转移前(在动产须交付,在不动产须登记),赠与人可以任意撤回,使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭,从而不受赠与合同的约束。可见,其结果与实践合同的效力极为相似,有准要物行为之观。[4]因此,无论是将赠与合同确认为实践合同,还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同,受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行,两种立法例有异曲同工之妙,均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。
第三,我国合同法确立了赠与人的任意撤回权,赠与人行使该权利必须具备以下两个条件:一是赠与物权利尚未移转,即对动产而言赠与人尚未交付;对不动产而言赠与人尚未办理登记。二是非经公证之赠与以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。依我国台湾地区多数学者之见解,赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提,[5]在意义上相当于合同的解除权。[6]由此可见,赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础,因此,只有在赠与合同具有诺成性的前提下,才有任意撤回制度存在的余地。相反,如果赠与合同为实践合同,则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生,任意撤回制度不可能存在。从这个意义上来说,赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同最直观的标志。由于日本民法、“台湾地区民法”以及我国合同法上存在赠与之任意撤回制度,这也就决定了这三个国家或地区民法中的赠与合同均为诺成合同。
从上文的分析来看,我国合同法实际上已经间接确认了赠与合同的性质,不过,由于在这方面法律规定较为隐晦,理论界与实务界对赠与合同的性质仍然争论不休,因此,为了杜绝争议,减少必要的纷争,我国立法应当明确规定赠与合同为诺成合同,如可在赠与合同章中设置一条——“赠与人与受赠人意思表示一致,赠与合同成立。”
二、将赠与人的“撤销权”改称为“撤回权”,以正本清源
我国现行立法规定了赠与人的任意撤销权与法定撤销权两种具体的撤销权类型。在民法上,撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一,在性质上属于消极的形成权。[7]作为撤销权行使行为的撤销可以分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型,而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。所谓意思表示有瑕疵的撤销,是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵,表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力,如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。意思表示无瑕疵的撤销,是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵,而是因其他因素而撤销其意思表示,使得法律行为溯及地失去效力,如法定代理人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许,[8]债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为,行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意,[9]婚姻当事人或其法定代理人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等,[10]非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形,如法院撤销其所作的禁治产宣告,主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。