如前所述,以登记为生效要件的不动产物权变动规则,在大多数国家和地区的立法中,其适用范围限于为法律行为[2]方式导致的物权变动。在学理上,多数国家和地区的学者,包括中国大陆的学者,在探讨“物权变动模式”时,其含义通常是在研究基于法律行为之物权变动的前提下所使用的。因为基于法律行为的物权变动通常是由交易实现,是人们自由意志的体现,是尊重意思自治的结果,因此也就成为各国和地区民法规制的重点。如有学者指出,所谓物权变动模式,就是指一个国家和地区的民事立法,对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。[3]在《物权法》第9条规定没有明确这一点的前提下,仍有很多学者认为,物权法第9条的规定系就法律行为发生的物权变动的规定。[4]而这一点,在解释论上是非常有价值的:如果在立法中强调基于法律行为发生的物权变动以登记为要件,则一定程度上暗示,非基于法律行为而发生的物权变动,不以登记为要件。则在法律对于非基于法律行为发生的物权变动,即使有没有规定的情形,仍可以从解释论上得出不以登记为要件的结论。[5]如果《物权法》第9条的规定不能解读出“基于法律行为发生的物权变动”这个前提,则意味着非基于法律行为发生的物权变动,如果法律没有特别规定,仍需以登记为要件。而这一点在比较法上和实务中,都会产生不必要的争论。从这个角度讲,《物权法》第9条的规定仍有完善的余地。
二、不动产物权变动不以登记为生效要件的具体情形
《物权法》第9条规定的“但法律另有规定的除外”的情形,结合立法和学理来看,主要包括以下几个方面的内容:
(一)《物权法》第9条第二款规定,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
(二)《物权法》第二章第三节规定的物权变动的特殊情况。这节中的内容等同于传统物权理论中的“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”:(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。(2)因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。(3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
(三)《物权法》第127条、155条、158条规定的不动产用益物权,不以登记为生效要件,而是以登记为对抗要件。(1)《物权法》第127条、129条规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。(2)《物权法》第155条规定,已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。(3)《物权法》第158条规定,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。因此土地承包经营权、宅基地使用权、地役权的物权变动不以登记为生效要件,而以登记为对抗要件。其中,《物权法》第155条虽然没有说明宅基地使用权采登记对抗主义,但鉴于第155条仅就已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭,规定应当及时办理变更登记或者注销登记,因此未登记的宅基地使用权并不以登记为要件。实际上我国农村存在大量的未办理登记的宅基地使用权,而这些宅基地使用权的变更或者消灭,不以登记为生效要件。