由此可见,上述各说均有优长但各有不足。“刑法理论认为,案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定,认定是否构成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯,应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为根据,而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移。”[26]虽然该观点更具合理性,但也面临以下难题:其一,如何确定实行行为?因为实行行为具有相对性,甲罪中帮助行为可能是乙罪中的实行行为。如保险公司的工作人员与投保人相勾结,共同编造未曾发生的保险事故骗取保险金时,前者的行为既可以是投保人的保险诈骗实行行为的帮助行为,也可以是贪污罪或职务侵占罪的实行行为。此时应以哪一实行行为为标准确定罪名呢?其二,如果两种不同的特殊主体共同犯某罪时,如何确定谁是实行犯?如非国有公司的工作人员与国有公司委派到该公司从事公务的国家工作人员共同非法占有该公司的财物时,谁是实行犯?如果均为实行犯,又如何确定罪名?对诸如此类难题必须予以解答。
因此,基于部分犯罪共同说的刑法立场,笔者赞同“以实行行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的,但为解决上述难题,必须有适当的补充原则”[27]之观点。以内外勾结骗取保险金的案件为例,由于实行行为具有相对性,非实行行为也具有相对性。因此,该案既可以认定为保险诈骗罪的共同犯罪,也可能认定为职务侵占罪或者贪污罪的共同犯罪。由是,以什么为标准确定共同犯罪的性质?而从关于正犯与共犯的区别的学说中可以得到一定的启示。主观说注重行为人的主观内容;实质的客观说注重行为的对侵犯法益的客观作用;犯罪事实支配理论根据不同的情况将二者结合起来。“尽管大体上可以说共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的,但在从不同角度看各行为人都有自己的实行行为时,恐怕关键的在于考察谁是共同犯罪的核心角色。”[28]如果投保人是共同犯罪中的核心角色,则可以认定共同犯罪的性质为保险诈骗罪;如果保险公司的工作人员为核心角色,则可以认定共同犯罪的性质为职务侵占罪或者贪污罪。当然,至于核心角色的确定,则必须结合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被侵害的法益等方面内容来考察。因为“刑法犯罪构成要件包括行为规制及制裁规范,在行为规范中,无论是禁止规范还是命令规范,其规范设定之最重要的目的或功能,即在保护法益。亦即,刑法所欲处罚的行为,是对法益构成侵害或危险的人类行为。”[29]
但在认定了共同犯罪的性质之后,对不同的共同犯罪人仍然存在分别定罪的可能性;其原因在于,共同犯罪不要求构成要件完全相同,只要求构成要件部分相同,即本文赞同和主张的部分犯罪共同说。这里仍以内外勾结骗取保险金的案件为例。投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时(投保人为核心角色),首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯;在此限度内,投保人是实行犯,保险公司的工作人员是帮助犯;但由于保险公司的工作人员另触犯了职务侵占罪或贪污罪,故需要比较法定刑的轻重;如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪,而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪,在此情形下,对保险公司的工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适;如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪,而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑,在此情形下,对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反之,即保险公司的工作人员为了骗取本单位的财产而与投保人相勾结时(保险公司的工作人员为核心角色),首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯;在此限度内,保险公司的工作人员是实行犯,投保人是帮助犯;但由于投保人另触犯保险诈骗罪,故需要比较法定刑的轻重;如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪,而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪,在此情形下,对投保人以保险诈骗罪论处较为合适;如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪,而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑,在此情形下,对投保人以贪污罪的共犯论处较为合适。[30]