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论身份犯与共同正犯的认定

  

  区别对待说认为,应以实行犯实行行为的性质为基本标准,结合刑法的相关条款,考虑法秩序的整体精神,作具体分析。论者并举保险诈骗罪的实例,认为在保险公司的工作人员伙同投保人进行诈骗保险金的情形下,保险公司的工作人员的行为同时符合保险诈骗罪共犯和贪污罪或职务侵占罪的特征,应根据上述原则,对国家工作人员定贪污罪,对非国家工作人员定职务侵占罪。[20]当然,该说注重对不同情况进行具体问题具体分析的研究方法值得肯定。但正如批评者所说,该说将“投保人伙同保险公司的工作人员进行诈骗保险金的情形”与“保险公司的工作人员伙同投保人进行诈骗保险金的情形”视为两种不同的情形而分别认定共同犯罪的性质。而实际上,这两种情形的性质是一样的,都是内外相互勾结骗取保险金,因此并无必要加以区分,否则会导致对相同的犯罪作出不同处理。[21]这样,无疑会破坏罪刑法定原则的司法适用以及导致司法的混乱,必将带来严重的后果。此外,无身份之人与有身份之人共同犯罪,本为一个有机统一、不可分割的整体,仅因两种不同主体就分别定罪处罚,不仅会人为割裂行为人的主客观联系,而且还会导致刑罚失衡与不公。因此,分别定罪是否有悖于共同犯罪的原理也是值得研究的。


  

  身份犯说主张,对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的,应以真正身份犯之罪对各犯罪人定罪量刑。论者认为,身份犯说不仅符合共同犯罪定罪的原理,而且与犯罪构成理论的基本原理贴切。同时提出身份犯说适用的例外情况。[22]对此,有学者指出,如依有身份者的行为性质定罪,首先是遵循了共同犯罪的原则原理,符合共同犯罪的主客观要件及其对定罪的要求,不至于人为的割裂案件的整体和降低无身份者本来的罪质罪责。其次是充分承认了主体特定身份对案件整体性质的影响。最后,一元化的定罪避免了定罪上的不统一,能使对共同犯罪人的处罚建立在统一的共同犯罪案件危害性的基础上,在此基础上再考虑各犯罪人的作用决定对其处罚,就能使刑罚与犯罪的性质和危害程度相适应。[23]诚然,身份犯说充分注重有身份者在共同犯罪中的作用,具有一定的合理性,但该说也存在一定的弊端,甚至不能贯彻始终。我国刑法中关于纯正身份犯的规定主要有两种情况:一是有的纯正身份犯要求行为人只要具有某种身份即可构成刑法分则规定的特定犯罪;二是有的纯正身份犯不仅要求行为人具有某种身份,而且将利用其身份实施犯罪行为作为犯罪成立的必要要件,如刑法385条规定的受贿罪要求国家工作人员“利用职务上的便利”,这样,若是无身份者与有身份者共同实施犯罪,而法律又将其分别规定为不同的犯罪,就不能依照有身份者的实行行为定罪量刑。因此,该说在司法实践中也存在难以克服的障碍。


  

  犯罪客体说认为,决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体。这就是说,对共犯行为的定性不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围;但到底定哪个罪名,应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。“决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。”[24]应当认为,犯罪客体说符合我国刑法以犯罪客体决定犯罪性质的理论,即“在一定的条件下,犯罪客体对认定犯罪的性质、分清此罪与彼罪的界限,具有决定性的意义”,“没有侵犯任何客体,也就不可能构成犯罪。”[25]但该说也存在缺陷:论者所说主要客体决定犯罪的性质通常是针对单独犯罪而言,但社会现象包罗万象并处于不断发展变化中,司法实践中的案件事实亦是千差万别。由是,该说无法解释实践中二人以上共同实施侵犯多个不同客体且涉及不同罪名的情况。如一般主体与现役军人共谋共同盗窃军用物资,分别触犯了盗窃罪和盗窃军用物资罪,而依据该说就不能有效解决类似问题。



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