四、无身份者与有身份者共同实施犯罪行为性质的认定
“刑法总是对犯罪作出敏感的反应，因而敏感地反映着社会的变化。”[18]司法实务中存在大量无身份者与有身份者共同犯罪的现象，如何认定该共同犯罪的性质是必须回答的问题。但关于无身份者与有身份者共同实施犯罪行为性质的认定，刑法学界并未形成一致性见解，主要有主犯决定说、主职权行为决定说、区别对待说、身份犯说及犯罪客体说等诸观点。
主犯决定说认为，应以共同犯罪中的主犯性质对各行为人定罪处罚。这种观点虽少有人坚持，但曾有司法解释这样规定。最早见1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》），该《解答》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”无独有偶，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件中如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日）的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。笔者认为，在该司法解释中，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”的观点值得商榷。因为刑法规定，一般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。而公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，均利用自己的职务之便，共同将该单位的公共财物非法占为已有的行为更符合贪污罪的犯罪构成，显然，该司法解释有违罪刑法定原则之嫌，在司法实践中亦会产生诸多不良后果。
主职权行为决定说主张，根据为主的职权行为确定共犯的性质，可以解决绝大多数情况下两种有特殊身份者共同实施犯罪的定罪问题，因为在一般情况下，两种职权行为在犯罪中的主次作用是可以区分与确定的。并提出按照就高不就低的原则解决其定罪问题。此种定性所以比较恰当，是因为这样既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利于被告的原则而注意了刑事责任的合理性。[19]但主职权行为决定说同样难以克服上述主犯决定说遇到的理论障碍。而且就高不就低的原则还违背刑法第382条第3款的规定，最终导致放纵犯罪。无法实现刑法的目的，目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文，尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则条文（本条），其产生都源于一个具体目的。此外，该说还忽视了司法实践中仅仅利用一方的身份共同实施犯罪如何定罪量刑的情况。由此该说并不足取。
