从刑法理论上分析,纯正身份犯是犯罪主体具有一定身份才能构成的犯罪,没有特定身份是不能实施刑法所要求的特殊主体实施犯罪的实行行为。因此,否定说是有一定道理的。但在司法实践中,无身份者并非不能实施有些纯正身份犯的部分实行行为,所以,那种认为无身份者绝对不能与有身份者构成纯正身份犯的共同实行犯的观点是和立法、司法现状存在冲突的。因此,对于无身份者能否与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯的问题,笔者赞同折中说的观点,即应当根据具体情况,区别对待。质言之,只要无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为,而且无身份者在与有身份者共同犯罪时,其犯罪的实施是利用了有身份者的身份或者职务便利,从而使犯罪的性质发生了变化,与有身份者的犯罪行为连成一个密不可分的有机整体。在此,需要说明的是,这里所指称的“纯正身份犯”是指在单独犯罪模式下对身份犯的一种学理分类。因此,在共同犯罪的场合,“无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为”的提法与刑法基本理论并不矛盾。因为,社会生活场景的无限复杂性产生了无限的具体语境,对此,记住分析哲学的箴言是有益的:“词没有固定不变的含义,它的含义取决于在具体语境中上下文(语脉)对它的具体委托是什么”,[16]法学研究中词语的阐释与应用亦同样如此。
我国刑法分则条文是以单个人犯罪既遂为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的。在共同犯罪中,其实行行为是不同于单独犯罪的实行行为的,众所周知,以共同犯罪内部有无分工即内部结构为标准,可以把共同犯罪的形式划分为简单共同犯罪与复杂共同犯罪。在复杂共同犯罪中,就每一个共犯人而言,不以实施全部犯罪构成要件为必要,每个行为人的在共同故意的支配下,仅实施部分的犯罪构成要件,但各共犯人的行为相互补充,便形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。如混合主体实施贪污犯罪的实行行为即是适例,他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪的共同实行行为。而且,混合主体之所以能够实施上述的共同实行行为,是由刑法分则个罪构成结构形式所决定的。个罪客观要件因罪名不同而异,其结构形式可分为简单客观要件与复杂客观要件。前者是指该罪的实行行为是不可分的单一行为;而后者是指该罪的实行行为是可以分离的双重行为,它由两种以上的行为组成,这两种行为既可以一人实施,也可以由二人以上分别实施,共同充实该罪的犯罪构成要件,如抢劫罪、强奸罪等,若某罪的犯罪主体是特殊主体,就可能形成上述混合主体共同犯罪。例如,甲与乙共同入室抢劫,甲在使用暴力制服女主人后,乙劫取财物后离开,甲随后强奸了女主人。[17]在该案中,乙劫得财物与甲有共同的行为和犯罪故意,但没有强奸的故意和行为,因此,甲乙二人只能在构成要件上重合的限度内成立共同正犯,即构成抢劫罪,而甲则构成抢劫罪和强奸罪。可见,共同正犯的场合同样贯彻了部分犯罪共同说。
在复杂构成要件的数个实行行为当中,并非是等量齐观的,亦即它们是有区别的。具体而言,依据实行行为的客观属性可以分为主要行为和附属行为,抑或根据实行行为的主观特征可以分为目的行为和手段行为。如以自然身份犯为例,强奸罪中的奸淫行为是主要行为、目的行为,如果妇女在此过程中参与实施暴力行为则是附属行为、手段行为。再以法定身份犯为例,在受贿罪中,非国家工作人员实施的收受贿赂的行为是目的行为,因为,只有国家工作人员才能利用职务上的便利,实施“为他人谋取利益”的手段行为。当然,在索取贿赂型受贿罪中并不要求“为他人谋取利益”的要件,那么,能否认为非国家工作人员可以实施受贿罪的手段行为呢?对此,笔者持否定态度。因为,非国家工作人员不能利用职务上的便利,而只有国家工作人员才能利用职务上的便利。这是受贿罪的本质所在,贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性。其中,贿赂犯罪表现为以职务换取财物或者相反,侵犯了职务行为的不可收买性。如果对无身份者与有身份者分别定罪,必然会歪曲案件的本来性质,肢解共同犯罪案件的整体性。因此,在这种情况下,无身份者可以与有身份者构成共同实行犯。反之,在共同犯罪的场合,无身份者根本不能参与纯正身份犯的实行行为,则不能与有身份者构成共同实行犯。例如,刑法第109条规定:国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。因此,叛逃罪的客观要件是,行为人在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害我国国家安全的行为。其犯罪主体只能是中国国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工作人员。可见,具有外国国籍的人以及无国籍人不可能与中国人一起构成叛逃罪的共同正犯。所以,否定无身份者与有身份者共同实施要求有特殊主体才能构成的共同犯罪的观点,是不妥当的,应该肯定无身份者与有身份者可以成立纯正身份犯的共同正犯。