三、无身份者与有身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯
无身份者可成为有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，这在中外刑法理论与司法实践中都是没有争议的，但无身份者能否成为纯正身份犯的共同正犯，却存在不同的见解。
从相关的立法例考察，明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同正犯，虽不常见，但绝非没有。如1928年《中华民国刑法》第45条做了规定，其第1项规定：“因身份成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无身份，仍以共犯论。”第2项规定：“因身份致刑有重轻或免除者，其无身份之人，仍科通常之刑。”[10]1935年修正的《中华民国刑法》基本沿用该条规定，只是将“身份”修正为“特定关系”，其第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”该规定明确了非身份者也可以构成纯正身份犯的共同犯罪。但也有否定的立法例，如《德国刑法典》第28条（特定的个人特征）规定：（1）正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。（2）法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。[11]值得注意的是，我国曾颁布并施行的《惩治贪污条例》第10条的规定，即非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例的有关规定予以惩治，说明在立法上对无身份者与有身份者共同实行贪污罪的承认。当然，这一立法例也为现行刑法所肯定、继承，即刑法第382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。此外，我国有关司法解释也采取了这一立场，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》第7条规定了“关于由特定关系人收受贿赂问题”，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”，第11条规定了“‘特定关系人’的范围”，“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。《刑法修正案（七）》的有关条款也对该问题给予了同样的关注。
对此，刑法理论中的诸种争议观点可以归纳为肯定说、否定说以及折中说等观点。肯定说认为，在真正身份犯的场合，无身份者能够与有身份者共同构成真正身份犯的共同实行犯，但在具体论证上，其根据却不相同。如日本刑法学者植松正就认为，（日本刑法）第65条的适用范围在学说上存在着争论，可分为三说：一是仅适用于共同正犯说；二是仅不适用于共同正犯说；三是共犯三形态都适用说。进而指出，“这样看来，应以第三全面适用说为正当是显然的。此说不仅有上述所长，而且在法律条文上，不论此规定或共同正犯的规定，都在‘共犯’章下，第65条第1项文词上也是‘仍是共犯’。其所谓‘共犯’也包含共同正犯，用语上是明白的。”[12]在日本刑法学界肯定说几成通说。否定说认为，应根据无身份者在共同犯罪中的作用，分别认定为某犯罪的从犯、胁从犯甚至是主犯。[13]在真正身份犯的场合，无身份者不可能实施法律要求的特殊主体犯罪的实行行为，因为法律要求的实行行为必须结合主体要件来考虑，即真正身份犯中的实行行为只能由有身份者实施。因此，不能与有身份者共同构成真正身份犯的共同实行犯。但我国刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。无身份者不能与有身份者共同构成真正身份犯的共同实行犯，并不意味着无身份者在真正身份犯中只能处于从犯的地位，有时也可能成为真正身份犯的共同犯罪中的主犯。[14]折中说认为，“无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应根据具体情况，区别对待。”[15]即凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同正犯。
