一、有身份者联合且共同利用职务上的便利构成共同正犯
具有特定身份的人共同实施刑法中要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪，并且共同利用了职务上的便利，成立该罪的共同正犯。由于刑法分则条文都是以单个人犯罪既遂为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，换言之，犯罪既遂模式是在刑法分则条文中规定犯罪既遂的构成要件，至于犯罪的未完成形态则在刑法总则中规定其构成的基本规格，再结合刑法分则规定的行为界定各未完成形态的构成要件。[7]因此，单独犯的既遂形态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。以此为前提，预备犯、未遂犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。刑法作为保障法，其在规定犯罪时，作为最基本的规定方式是规定可以构成犯罪的行为模式。众所周知，犯罪构成是犯罪成立的条件，行为符合犯罪构成即构成犯罪，亦即犯罪构成是构成犯罪的规格。刑法以单个人实施犯罪为定罪量刑模式，而共同犯罪作为修正的犯罪构成则需结合基本的犯罪构成定罪量刑。具体而言，由于共同犯罪的内容在刑法总则部分规定，因此，修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。在共同犯罪中，有身份者联合而且共同利用职务上的便利实施刑法分则规定的犯罪行为，构成共同正犯，这一点应是没有疑问的。
二、有身份者联合但并未利用共同职务上的便利是否构成共同正犯
关于有身份者联合但并未利用共同职务上的便利是否构成共同正犯的问题，我国刑法理论一般认为，只要双方都有身份，无论是利用一方职务上的便利还是利用共同职务上的便利都构成共同实行犯。对双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯的问题，不应一概而论，而应当区分对待，[8]对此，笔者深以为然，刑法中规定的每一个犯罪，都具有独特的构成要件，因而不同于他罪；换言之，个罪的客观要件因罪名不同而异。因此，刑法分则的具体规定是认定某一行为是否符合构成要件的合法性根据。而根据刑法分则对身份问题的规定，可将我们要探讨的问题划分为两种类型，具体而言：
其一，法律虽要求犯罪主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯罪构成要件，只要具有该身份，即可构成共同正犯。如刑法第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，第398条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，第434条战时自伤罪等。对于这些犯罪而言，只要具有特殊身份而共同实施犯罪的，就可以构成共同正犯。其二，法律不仅要求犯罪主体具有身份，而且将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，如果没有利用共同职务上的便利，即使都有特定的身份，也不能构成共同正犯。如刑法第254条报复陷害罪，第382条贪污罪，第385条受贿罪等。对于这些犯罪，只有刑法规定的身份，而没有利用共同职务上的便利，便不能构成共同正犯。再如，我国刑法第400条第1款规定了私放在押人员罪，该罪的客观方面表现为司法工作人员实施了利用职务之便将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走的行为。因此，司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员原则上构成脱逃罪，而不是成立私放在押人员罪的共犯。[9]换言之，无论私放行为表现为什么方式，也不论是作为还是不作为，私放行为必须利用职务之便。如果司法工作人员没有利用职务之便，将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯非法放走，不应当定私放在押人员罪，而应当以脱逃罪的共犯论处。
