论身份犯与共同正犯的认定
王军明
【摘要】
刑法中的共同正犯，是指二人以上共同故意实施
刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。在身份犯的场合，应结合身份犯理论，探讨
刑法理论与司法实务中身份犯与共同正犯的关系，具体包括有身份者联合且共同利用职务上的便利构成共同正犯，有身份者联合但并未利用共同职务上的便利是否构成共同正犯，无身份者与有身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯以及无身份者与有身份者共同实施犯罪行为性质的认定。以此推动
刑法理论关于共犯与身份问题的研究，促进司法实务中相关问题的合理解决，得出符合正义理念实质要求的结论。
【关键词】身份犯；共同正犯；刑事责任；刑事正义
【全文】
任何有关共犯的制度中，最为关键的问题都是区分共同实行犯和从犯。共同实行犯作为充分的实行犯所受的处罚，不以他人的责任为前提；而从犯在许多法系中的处罚较轻，且其责任派生于实行犯的违法行为。[1]共同正犯，顾名思义，就是共同的“正犯”，也即我国刑法中所称的共同实行犯，指两人以上共同实行犯罪的情况。在立法上最早规定共同正犯的，是1871年德国刑法典。之后，多国刑法理论以及刑事立法均将其列入共犯的一章中，刑法将共同正犯规定为法定的正犯种类。纵观德日刑法中关于共同犯罪的理论，其通说认为，共同正犯是共犯的一种，它与教唆犯、从犯一起，被称为广义的共犯；由于它毕竟与教唆犯、从犯不同，因而学者们把教唆犯、从犯两种共犯者称为狭义的共犯，以示区别。[2]但就我国大陆刑法而言，刑法中并没有关于共同正犯的规定，因此，共同正犯不是刑法中的法定种类。但鉴于共同正犯在刑法理论体系以及司法实践中的重要意义，我国刑法学界同样对其给予了关注。如马克昌教授主编的《犯罪通论》认为：“二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为，在刑法理论中又叫共同正犯（共同实行犯）。”[3]陈兴良教授指出：“共同实行犯是二人以上共同故意实行刑法分则所规定的犯罪构成客观方面的行为的实行犯。”[4]关于共同正犯，张明楷教授认为：“二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯，故在刑法理论上又叫共同正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件：一是有共同实行的意思；二是有共同实行的事实。”[5]显然，上述关于共同正犯的论断指出了共同正犯的内涵以及成立条件，本文认为：刑法中的共同正犯，是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态（需要说明的是，本文更多地是在犯罪主体即共同犯罪人的意义上使用共同正犯的概念）。关于共同正犯的处罚根据，东吴大学陈子平教授指出：“共同正犯之实质处罚根据即在于‘一部行为全部责任’原则。”[6]这也是研究相关问题应有的基本立场。本文结合刑法中的身份犯理论，探讨刑法理论与司法实务中身份犯与共同正犯的关系，以期推动刑法理论关于共犯与身份问题的研究，促进司法实务中相关问题的解决，并得出符合正义理念实质要求的结论。
