但是,我国现行的法律、法规却都没有对何为公共利益做出明确的规定。立法者和学界普遍认为:立法难以对公共利益做出具体规定;在不同领域内、不同情形下,公共利益是不同的,情况相当复杂,通过明确的法律条文界定公共利益,在立法技术上是个难题,应当留给具体的法律执行部门来界定。于是,我们看到了很多不和谐的场面:收容管制是为了公共秩序;捡矿泉水瓶被拘留是为了公共秩序;广泛的使用监视器、搜查人身是为了公共安全;城管粗暴执法是为了公共管理而无视行政相对人的人格权、私有财产权;为了公共管理可以限制公民上网自由、警察借口公共利益可以限制夫妻在家看黄碟??
我们可以看到,公共利益这把尺是确定公权与私权的界限以及如何合理界分公权与私权的关键。公共利益的受惠对象是一定范围内的不特定的多数人,其内容具有不确定性和一定的弹性,会随着不同群体的利益需要和社会的发展变化而变化,其内容可以体现为社会公共需要的方方面面。如公共安全、社会秩序、城市发展、政府规划、治安管理、环境卫生、社会保障??公共利益的表现形式多种多样。但是,无论其表现为什么,其最终的关怀应该是保障公民个人的自由和权利。公共利益必须是为了保障公民的个人自由和权利的利益,不论它以什么形式表现,都必须是能够还原为个人的利益,即还原为社会中每一个不特定的个人都能享有的利益,例如政府征收一块地是为了建设地铁等市政设施,每个人都有享有地铁带来的交通便捷这一利益的可能性,这是公共利益;但是如果政府将这块地的土地使用权出让给了房地产开发商,由开发商以盈利为目的开发写字楼、商品房进行商业性的开发经营,那就不是公共利益。
所以,我们必须纠正以下两个认识上的误区:
其一,公共利益的表现形式和最终目的不同。我们必须明确的是公共利益的形式和内容并不是公共利益所追求的价值的本身,政府行使公权力进行公共管理其所追求的最终的价值是为了保护个人的权利。每个人对生命、安全、自由,财产权、隐私权等自然权利都享有充分的自主和被尊重的权利,也是政府公权力应该予以保护的,政府公权力担负着通过法律和制度保护这些权利的职责。这些人权享有不言自明的和假定的不可侵犯性,仅仅在有限的情况下,为了有限的时机和目的,并通过有限的手段,才能使人权服从于重要的社会利益。[7]
其二,公共利益并不具备超越个人权利的绝对优先性。我国《宪法》第2条规定“中华人民共和国的一切权利属于人民”。但是我国幅员辽阔、地广人多,人民不可能直接地、经常地行使属于自己的权力,而只能将权力委托给经人民选举产生的政府。这就使得权力的所有者——人民与权力的行使者——政府以及相关管理部门之间存在某种程度的分离。我们必须明确的是公共利益虽然客观存在,也是我们每个人所必需的,但是其在价值上并不天然的优先于个人权利。不能以促进公共利益为目的而无限制的侵犯私权利。所以,政府在决定是否牺牲个人权利来保障公共利益的实现时,首先必须要衡量两者的大小,然后才能做出选择,而不应该总是先入为主的认为公共利益一定高于个人权利且具有绝对的优先性。在这样的视角下,重新审视上文中我们提到的例子:孙志刚的生命权,延安夫妻的隐私权,嘉禾居民的财产权??都是公共权力应该保障的公共利益的终极目的,而不是侵害的对象。