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从“权利”到“行为”

  

  由上可知,权利概念虽然在构建民法体系时起到了核心作用,但其本身的抽象性和价值导向性使其在处理具体生活关系时并不能处处奏效,意思自治原则在当代已被社会化的浪潮冲击得支离破碎。目前,权利本位虽成为民法的思维方式,但我们在处理问题时只能遵循一种模糊的原则,因为随着社会因素的渗透,民法的诸多原则开始松动,具体制度和专门法已游离于民法典之外,民法制度日益生活化和伦理化。目前在私法自治和社会化之间,民法日益技术化和具体化,多种价值观念的冲突和多元利益的平衡,使民法成为一头“负重的骆驼”,传统的概念和体系都有局部解构的趋向。在此前提下,如何把握时代的脉搏,确立民法典体系的支点,是我们制定民法典面临的主要问题。


  

  三、行为控制与民法典的结构


  

  归根到底,法典化是一种法律控制技术,其目的是正确地引导人的行为,以符合一定社会的目的。实际上,在一个较长的历史时期内,人的行为主要是由伦理道德来控制的。我国历史上长期奉行一种温和的道德主义和现世主义,道德通过教化深入人心,主权者通过赋予民众道德判断及其方法这一手段,使民众自发地服从,并对他人进行监督。这种道德控制与人的情感、直觉和人性直接面对,取得了行为控制的效果,并使行为方式与道德氛围相吻合。但法治传统是以直面人的欲望和崇尚竞争为基础的,在我国,目前并没有与其相对应的道德基础。如果说英美国家的判例法传统具有保守性,还相当重视传统和道德共识的话,那么成文法和法典控制技术的引入则纯粹是突如其来的舶来品,这种抽象的理论构架是否能达到控制人的行为的目的,殊值怀疑。目前的情况是,德国民法模式在我国更多地存在于书斋的理论探讨中,其原则和方法在司法实践中并非都是按照法理精神来操作,大多是按照中国固有的道德共识来理解,法律博弈在某种程度上变成了中国潜规则博弈的一种工具和中间环节。


  

  就行为控制和引导而言,中国传统和德国民法在此方面形成了两个极端。中国传统以社会秩序和团体利益为主旨,强调人的行为的社会性,漠视个人的自由和权利,个人行为遵从抽象的道德观念;而德国民法则以个人权利为主旨,兼顾社会利益,个人行为遵从抽象的、理性的权利原则。前者容易导致个人受社会权力的侵害,从而导致整个社会的不公平;后者则容易形成社会的碎裂,导致人与人之间的关系外部化,最终使社会缺少粘合力。当代世界面临着空前的危机,环境问题、人口问题、资源问题、两极分化问题无时无刻不制约着社会的发展,如何处理人的权利和社会秩序的矛盾,权利理论应得到何种程度的修正,正是民法学所要解决的重要问题。



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