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从“权利”到“行为”

  

  第二,民事主体对于秩序性利益的享有无法通过权利形式予以类型化。如市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务,如不从事不正当竞争以及非法垄断经营的义务等,同时,其他市场主体也享有公平竞争的利益。但当一市场主体从事不正当竞争及非法垄断经营时,其他市场主体在民法上以何种形式提起救济,则成为问题,因为这种侵权的权利类型无法确定。例如,法院希望以民事诉讼程序对虚假信息披露和内幕交易等行为的受害者予以救济,但其保护的利益却无法进行权利类型化;另外,许多人格权的类型化没有类似物权和债权的操作意义,因为诸如隐私权和名誉权等权利,并没有行为的因素在内,只有在受到侵犯时,这些权利的意义才浮现出来。也就是说,人格权规范并没有太多的行为规范的意义,而主要负有裁判的职能。人格权权利的界限通常非常模糊,在某种程度上需要依据裁判才能确定,因此,人格权实际上对于法律关系没有本质上的推断意义。除此之外,在现实生活中,民事主体的一些利益纯粹以法益形式存在,无法也无须将其类型化和制度化,但仍有一定的法律意义。比如,已过诉讼时效的债权,房屋承租人妻子或子女对于房屋的居住权,宴请的客人用餐及享受饭店服务的权利等。


  

  第三,权利主导模式要求民法具有高超的立法技术,使规定的权利范围非常广泛和清晰。当一项社会关系不能体现为权利语言时,就无法在民法中获得系统的、正当的地位。但这种愿望在现实生活中往往会落空,如现实生活中的隐私权、信用权等人格关系,在隐私权和信用权被法律确定为权利之前无法获得法律保护。但即使以权利形式来保护社会关系,有时权利会被碎化,出现权利无所适从的窘况,如基于传统权利模式,现实生活中还出现了诸如亲吻权、追悼权、拥抱权之争,权利被无情地滥用了。在当代,民法领域的权利类型日益增多,大有“权利爆炸”之势,但这并不能有效地解决现实生活中的问题,结果往往是权利越多,冲突越多,人的自由越小。


  

  第四,权利主导模式因其抽象性,往往与现实生活脱节,需要更为抽象的原则来修正。权利在民法上同时作为民事关系的内容和民事关系本体两种意义来使用,导致权利本身的内容不确定。另外,对于什么是权利,理论上一直没有一个明确的界说。[2]故在理论上运用权利来构建社会关系时,对于当事人而言,权利并不能真正引导当事人进行一种正当的行为,也不能保证当事人合理地行使权利。故法律在强调权利的同时,还适时地运用“诚实信用”、“公序良俗”和“不得滥用权利”等原则来予以纠偏。这些原则具有浓厚的道德色彩和弹性空间,这些“义务本位”的原则看似与“权利本位”相冲突,实则是将空洞的权利生活化的方式,也是人格伦理主义在民法当中的体现。



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