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论婚姻的成立(上)

  

  其次,这种合意是指“婚意”,或者说有身份行为的效力意思,即以确立夫妻关系为目的。结婚是一种确立夫妻关系的身份行为,因而只有具有身份行为的效力意思即婚意才可成立婚姻。在罗马法中,就将婚意作为婚姻的成立要件,即所谓“实际上不是结合而是婚意构成婚姻”。至于“婚意”这种意愿的和伦理的要件,它通过新郎新娘自己的表白或其家属和朋友的表白加以证明,但最重要的是通过它的外部表示——“婚姻待遇”,即在所有形式方面以夫妻相互对待,以使配偶双方在社会上被看作夫妻,它使妇女获得丈夫的社会地位和妻子身份。如果缺乏婚意,则不构成婚姻,而只是一种“姘合”。优士丁尼法典就将姘合定义为“同无论有何种地位的妇女无‘婚意’的稳定同居”。[24]在我国,在婚姻制度之外的妾制度盛行了数千年,只到新中国成立才明令废止纳妾制度。关于夫妾关系,旧律认为是准配偶关系,民国时的判例则认为其是一种合法的无名契约关系。自古以来,妻有冠姓义务。至于妾,于日常生活上,虽为家属中的一员,但在“宗”的理念上,却无任何地位,此种意义上,妾不过是与宗的秩序无关之事实上的一闺房伴侣,与妻有别;夫妻有同居义务,而妾与夫既以永远共同生活为目的而同居一家,因而学者认为夫妾之间亦有同居义务,但夫妾的一方不履行同居义务时,并不能提起履行同居义务之诉,若不愿同居,则随时得终止夫妾关系;在古时,妾在宗的所属上,与夫虽有不同,但毕竟具有准配偶的身份,与一般的情交关系有别,因此妾对夫亦负守贞义务,即夫妾关系存续中,妾不能通奸或改嫁。到民国时,夫妾之间仅为契约关系,则纵令妾与他人通奸或结婚,亦不构成通奸或重婚;妾得随时脱离夫妾关系而结婚;夫妻与妾贵贱有别,因此旧律禁止妾扶正为妻。民国时,认为夫妾既非配偶关系,若妻在,而夫妾结婚,则为重婚,婚姻无效;若妻亡,夫妾结婚,则除具备婚姻的实质要件外,仍须举行公开仪式,乃二人以上证人,始得为合法的婚姻关系;由于娶妾并非婚姻,自无所谓重婚,如妻请求离异,只得依其他理由。[25]即婚姻的成立,必须有婚意。如果没有婚意,即使有同居的事实(如通奸、单纯的姘居、纳妾),婚姻并不存在。我国澳门地区民法典第1501条则明确规定,结婚时欠缺一方或双方结婚人之结婚意思表示,又或欠缺其中一方之受权人之结婚意思表示的,为不成立之婚姻。


  

  再次,结婚的合意应采用一定方式为外界所知晓,否则婚姻亦不能成立。对于法律婚而言,结婚的合意应采用法定方式表示。如《德国民法典》第1310条(1)规定:“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”第1312条(1)规定:“户籍官员在办理结婚时应当向结婚人个别询问其是否愿意相互结婚,并且,在结婚人对该问题给予肯定答复后,宣告结婚人自该时起依据法律而结为受法律约束之夫妻。结婚可以有一名或两名证人在场——倘若结婚人有此愿望。”我国澳门地区民法典第1501条规定,除属紧急结婚者外,在无职权主持结婚行为之人面前缔结的婚姻为不成立之婚姻。依我国《婚姻法》第8条的规定,结婚的合意应在婚姻登记机关申请结婚登记时亲自作出,始具有结婚合意的效力。当事人双方以其他方式或在其他场合所作的同意结婚的表示,不是这里所说的结婚合意,只能被视为关于成立婚约即订婚的合意;对于事实婚而言,由于其以不履行法定的手续或形式为成立要件,因而其结婚的合意只通过以夫妻名义同居生活或者说公开以夫妻相待同居生活的行为事实来进行表示。如在日本的理论与实践中认为,作为事实婚性质的内缘婚的成立须以当事人有婚意为要件,然由于婚意属于存在于当事人内心的主观事项,有时不易判断其有无,固然可透过公开的举行仪式或宴客等外形来判断其婚意的存在,但通说及实务认为举行仪式并非内缘婚成立的必要要件,只可说确认当事人有婚意的方式之一。内缘婚的成立似可将婚意之心素与共同生活的体素视为一体来作整体考察,且应更着眼于共同生活事实的外形作为判断之依据。基于此,当事人若有举行婚姻仪式、宴客,或夫妻般之同居、称呼、举止,或为周围所承认为夫妻,或有生儿育女的外形事实,其为事实上的婚姻具有明确化、公然化的情形,即可认为内缘婚成立。[26]我国的司法实践亦如此。



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