关于变性人能否结婚的问题,一些国家(如新加坡)禁止人工改变性别;有些国家准许改变性别,但改变性别后仍禁止结婚。如英国有这样一个案件:古德温以前是一名卡车司机,从1984年开始以女性的方式生活,1990年接受了变性手术。但是英国政府按照英国法律一直都不承认古德温女性的身份,拒绝“她”像其他的妇女那样在60岁后就可以领取补助。古德温状告雇主对“她”进行性骚扰的起诉也未被法庭接受,因为英国法律判定古德温是一名男性。2002年7日11日欧洲人权法庭判决,古德温是一名真正的女性,“她”有权利以女性身份结婚;[17]有的国家规定改变性别后可以与生理上不同性别的人结婚。我国现行立法对此无明文规定,然司法实践中对此持肯定态度。当然,变性人无论是自然变性,还是人工变性,均需同时改变其社会身份,即公安部门应根据医院手术成功的证明更改其户籍簿和身份证上的性别,这样才能与异性结婚。
此外,阴阳人能否结婚?阴阳人,又称两性人,是一个人兼有两种性别。两性人分为男性假阴阳人(又称男性假半阴阳人)、女性假阴阳人(又称女性假半阴阳人)和真性阴阳人(又称真半阴阳人)。我国台湾地区有的学者认为:对于半阴阳人,无论其为真半阴阳或为假半阴阳,如一个兼备男女两性或外观上纵令为他性而实有自己的性者,不妨与他性结婚。唯绝对无性或中性者的婚姻,自亦为婚姻不存在。如当事人仅不能生殖,不能人道,或有性病,不妨害婚姻的成立。[18]在我国的司法实践中,对于真性阴阳人,由于其性别在进行选择的手术之前谁也不能决定,故婚姻登记管理机关拒绝为其办理结婚登记手续;只有在其选择了自己的性别并做了有关手术之后,婚姻登记管理机关在当事人为异性时才为其办理结婚登记手续。[19]至于男性假阴阳人或女性假阴阳人,因其实为男性或女性,当然可与异性结婚。
(二)双方当事人达成合意,且须有身份行为的效力意思(婚意),即以确立夫妻关系为目的
首先,由于现代各国婚姻法奉行婚姻自由的原则,因而婚姻的成立是双方当事人合意的结果,双方当事人就建立婚姻关系达成合意是婚姻成立的必要条件。《法国民法典》第146条明确规定:“无合意,无婚姻”;《俄罗斯联邦婚姻和家庭法典》第15条规定:“结婚必须男女双方同意”。“合意”一词源自罗马法,它是指当事人内心的意思一致,因而当事人内心意思不一致的,法律行为不成立。例如,依罗马法,错误不是作为撤销的依据,而是法律行为不成立的标准之一。[20]现代各国立法与罗马法不同,“合意”是指当事人表示内容的一致。如在德国民法学说中,尽管合意被区分为“内心的意思”和“意思表示的意义”两种形式,但在现代民法中,合意被认为是由解释所确定的“表示内容的一致”,而非内心意思的一致。[21]法国学者认为,当事人的意思表示比当事人的意愿本身更为重要,意思表示是法律行为的要素。[22]在瑞士民法解释中认为当事人的合意(不妨有瑕疵)为婚姻的成立要件。[23]因而,就婚姻的成立而言,所谓的双方当事人应达成合意,是指外在的、客观上达成合意。至于双方当事人主观上是否真的达成合意,实质上是当事人意思表示是否真实的问题,属于确定已成立婚姻效力的主观因素。如因一方当事人采取了欺诈、胁迫等手段致使当事人在主观上没有真的达成合意,这并不影响婚姻的成立,只是影响已成立婚姻的效力,如应为可撤销的原因。