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论婚姻的成立(上)

  

  无婚与无效婚姻的区别主要有:(1)性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻,即其已具备婚姻的成立要件,属于婚姻的一种,只是因其欠缺法定的有效要件,不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件,在当事人之间根本不成立婚姻关系,即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点,显然是错误的。(2)原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。(3)可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻,因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在,则无转换为有效婚姻的前提条件。(4)法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻,尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护,在当事人之间不能产生法定的夫妻权利义务关系,但这绝对并不意味着它不能产生任何法律后果,因为婚姻无效,有无效的法律后果;也不意味着它没有任何法律意义,因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在,因而不仅不发生任何效力,而且没有任何法律意义。


  

  二、婚姻的一般成立要件


  

  婚姻的一般成立要件,是指所有的两性关系构成婚姻关系所必须具备的条件。根据我国现行婚姻立法的规定,婚姻成立的一般要件为:


  

  (一)存在双方当事人,且双方当事人应为异性


  

  首先,须存在双方当事人。这是婚姻的法律属性决定的。婚姻是基于一种双方法律行为的结果,而双方法律行为必须存在双方当事人,因而婚姻的成立亦应存在双方当事人。


  

  其次,双方当事人应为异性。这是由婚姻的自然属性决定的。男女两性的生理差异,是成立婚姻的前提条件和基础。


  

  关于同性能否结婚,即关于同性恋婚姻,理论上认识不一。反对者的理由主要有:(1)同性恋婚姻在道德和意识上都不能容许;(2)婚姻代表着子女的生育和抚养,这种职能同性婚无法实现;(3)婚姻结构自然地要求异性相互补充,并以此为前提。赞成者的理由主要有:(1)按照多数人的主观偏好而否定个人婚姻选择的基本权利是缺乏法律依据的,且否定同性婚的存在可能使某些异性关系成为一种虚假的、无益的形式,更何况异性婚姻中违背道德的行为不胜枚举;(2)同性婚同样可以抚养子女,并且通过人工授精,还可以生育子女。而许多异性伴侣却无此能力,但他们仍然可以自由结婚;(3)性生活,除了生育作用外,它的职能仅限于作为婚姻结合的一个重要象征。但性生活的象征意义最终来自于它的消极方面,即为了维护性生活的严肃性而不乱交。因此,性生活并不是婚姻的必备条件,同性婚也不能因为缺少性生活而丧失其存在的前提。同性家庭在主要方面已经具备了家庭的实际功能,这些家庭的主体应该得到由婚姻身份所派生的法律和经济上的便利。此外,关于生育而要求异性结婚的推论也由于人工生育领域内先进技术的出现而丧失了基础。[11]然而,由于同性结合违背婚姻制度的宗旨,不符合现行人类公认的共同道德观念和法律理念,因而目前绝大多国家或地区立法禁止同性婚,而且否认同性婚构成婚姻关系。如前南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法第24条规定,如不符合只有不同性别的双方在主管机关声明同意结婚的婚姻成立要件,该婚姻就认为根本不存在。不存在的婚姻不引起任何婚姻后果,而这种婚姻的夫妻将被认为从来就不是婚姻伴侣;我国澳门特别行政区民法典第1501条规定相同性别之两人结婚为不成立的婚姻;美国《统一结婚离婚法》虽然没有明确规定同性婚姻为不存在的婚姻,但其第201条规定:“按照本法的规定获得批准、举行仪式并进行登记的男女之间的婚姻在本州有效。”其注释则进一步明确,“根据习俗,只有男女两性才能结婚。”[12]在法、德、瑞士、奥地利和我国台湾地区,亦对所谓同性婚姻均解释为婚姻不成立。[13]



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