四、学术伦理规范与“著作权法”的关系
本案涉及论文是否抄袭他人著作，因此何谓“著作”、何谓“抄袭”，实有深入探讨之必要，依台湾地区“著作权法”第3条第1项第1款规定，著作是指“属于文学、科学、艺术或其它学术范围之创作”。实务上意见纷歧学者吴永乾有详细的整理，参照吴永乾：《学术著作抄袭的现况检视与行为本质》，载《法令月刊》2008年59卷11期，第10页以下。，其中“最高法院九十七年度台上字第1214号判决”存在诸多有待商榷之处，该判决认为：“证明系独立创作，非抄袭，藉以审认著作人为创作时，未接触参考他人先前之著作。次按著作权法所保护之著作，系指著作人所创作之精神上作品，而所谓精神上作品，除须为思想或感情上之表现，且有一定表现形式等要件外，尚须具有原创性，而此所谓原创性之程度，固不如‘专利法’中所举之发明、新型、新式样等专利所要求之原创性程度（即新颖性）较高，亦即不必达到完全独创之地步。即使与他人作品酷似或雷同，如其间并无模仿或盗用之关系，且其精神作用达到相当之程度，足以表现出作者之个性及独特性，即可认为具有原创性；惟如其精神作用的程度很低，不足以让人认识作者的个性，则无保护之必要”。
本判决提到“证明系独立创作，非抄袭，藉以审认著作人为创作时，未接触参考他人先前之著作。”然在逻辑上无法证明“未抄袭”“未接触”此等消极事实；再者，“未接触参考他人先前之著作”亦非著作之要件，因著作人不但可以自由参考先前之著作，亦可在合理使用范围内使用他人著作。此外，从“著作权法”之规定似乎无法导出“思想或感情上之表现”或“表现出作者之个性及独特性”此等要件，而他们与“原创性”的关系又是如何？其次，何谓“模仿或盗用”，其与剽窃或抄袭之区别为何？[5]
学者在定义著作时，有主张“创作指的是著作必须有原创性，也就是著作必须是著作人独力完成的原始性著作”[6]，有主张“必须是具有原创性的人类精神上创作，而且达到足以表现出作者个性或独特性的程度”[7]。整理学说意见，著作之要件有三：第一，须属于文学、科学、艺术或其它学术范围之创作。依据此一要件，具有“技术性质”的创作即非“著作权法”的规范客体，但所谓文学、科学、艺术其范围并不明确，比如应用美术专业的创作可否列于其中即有疑义；第二，须具原创性的人类精神上创作，而且达到足以表现出作者个性。自消极面而言须非抄袭他人著作，自积极面而言须有最少限的创造性；第三，须具客观化表达方式。“著作权法”的保护标的并非创作活动本身或构想，而是著作客观化的表达方式，如表达著作内构想或适时所用的言语、处理手法或顺序等，从而可使一般人感觉其存在。[5]
